义工联人力部互助平台：法务互助

互助平台序：          人在尘世，难免会遇到逆境 这时，多么期待有人伸出援助之手，人生也不只是苦辣，也会有酸甜，这是，你也会希望有人分享。
         在义工联的活动、生活中。你也许会需要帮助和分享。
   为了加强义工联会员间的协作、交流、沟通和相互关爱，义工联人力部创建了互助平台。平台建设已经历经4年，在线下，不少会员通过会员之间的互助，加强了会员间的感情，促进了义工联的良好发展。

   根据近几年义工需求和义工关联的发展情况，为了更加细化的为义工提供更多帮助，持续增加义工联的核心凝聚力，人力部经过慎重思考，把互助平台活动进行了细分，针对义工在法律、法务方面的问题，在这个板块会进行解答，并且会不定期组织律师义工进行法律知识的讲解，欢迎大家咨询了解。


法务互助平台负责人：南云 电话：13939938732、长明
协调理事月下笛，电话13461001034

法务咨询：
       充分利用协会律师义工的专业特长，为大家宣讲法律知识，并提供义务咨询活动，有需要的可以将需咨询问题反馈给人力部，也可以直接联系律师会员咨询，人力部也会对义务咨询情况进行跟踪。      欢迎律师、法官等有法律专业的朋友在这里给大家分享法律知识。
      大家有需要咨询的法律问题也可以跟帖留言，进行咨询。

沙发 2020-4-6 18:41 评论(0) 收起评论

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法律知识：员工请辞后离职前有哪些权益？
员工向用人单位提交辞呈，意味着员工已决定解除劳动合同并将该决定传达给了用人单位。可是，现实中会有一些比较特殊的情况。譬如，有些员工提交辞呈后又反悔了；有的人因故一直留在原岗位上班未曾离开；还有一些员工，在离开单位，重新入职前受到了伤害……那么，这时员工与单位是否存在劳动关系？请辞后的员工有哪些权益？
　　以下3个案例提示劳动者：在递交辞呈后离开单位前，如果仍在岗工作，双方之间劳动关系继续存在，可以享受相关待遇。但是，若想反悔撤销辞职申请，要看单位同不同意。
　　【案例1】
　　递交辞呈后继续上班遭遇伤害，可以认定工伤
　　2019年3月1日，谢女士曾经提前30天书面通知公司，表示将于30天后离职，解除尚有两年才到期的劳动合同。岂料，仅过去一周，谢女士便在工作时间、工作地点，因为工作原因受到伤害，不仅花去7万余元医疗费用，还落下十级伤残。
　　面对谢女士工伤赔偿请求，公司一口拒绝，其理由是谢女士已递交辞呈，不再属于公司员工了。在此情况下，公司自然就没有包括承担工伤保险责任在内的相关义务，谢女士也没有相应的要求公司赔偿的权利了。
　　【点评】
　　公司的理由不能成立。
　　《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”这是法律赋予员工解除劳动合同的预告权，只要员工按照规定的时间递交了辞呈，无论用人单位是否表态、是否同意，劳动合同在对应时间届满后便告解除。
　　但是，这并不意味着只要员工递交了辞呈，便自始与用人单位不再存在劳动关系了，也不等于彼此之间哪怕在员工遭遇工伤侵害的情况下，用人单位亦无需承担法定义务。
　　这是因为：一方面，在员工没有实际离职，用人单位仍然接受其提供的劳动的情况下，彼此之间仍然是用工与被用工关系，即劳动关系；另一方面，根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款规定，用人单位为员工缴纳工伤保险金、承担工伤赔偿责任的前提是与员工存在劳动关系，正由于员工递交辞呈不等于解除劳动关系，所以，用人单位的相关法定责任不会因员工递交辞呈而解除，公司仍然要为谢女士的工伤买单。
　　【案例2】
　　请辞期限届满后继续留岗工作，产生新劳动关系
　　2019年4月15日，曾女士向公司递交书面辞呈，要求解除与公司尚有一年到期的劳动合同。后因公司没有作出答复，曾女士也不是决意要离职，所以，曾女士在30天之后仍在原岗位上班，公司也与往常一样，照常对曾女士记考勤、产量、发放工资等。
　　2019年7月，曾女士在上班途中遭遇车祸。经交警部门认定，对方司机负事故的全部责任。鉴于自己的积蓄不够支付医疗费用，无奈之中的曾女士只好要求公司垫付医疗费用，但这个请求遭到公司拒绝。
　　公司的理由是：在曾女士递交辞呈的30天后，双方之间的劳动关系已告解除，公司不再为其承担工伤保险责任了。
　　【点评】
　　公司的理由不能成立。根据法律规定，曾女士仍有权要求公司承担垫付医疗费用的责任。
　　从道理上讲，在曾女士提交辞呈之后的一个月，不管曾女士的想法是否发生改变，也不管公司是否表态、是否答复，都意味着原有劳动合同已经解除。但是，原有劳动合同的解除，并不等于彼此之间便不存在劳动关系了。相反，由于曾女士继续在公司上班、公司也继续接受其劳动，这表明尽管双方之间没有续签书面劳动合同，但双方之间却存在事实劳动关系。也就是说，在本案中，原有劳动合同解除之日，也是新的劳动关系形成之时。
　　之所以有这样的认识，原因是曾女士辞职后的情形完全与《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定相吻合。该规定的具体内容是：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
　　【案例3】
　　递交辞呈后反悔，能否收回申请看单位态度
　　因好友相邀合伙创业，钟女士未考虑好友是否拿定主意、创业计划是否切实可行，便于2019年5月31日向公司递交书面辞呈，表示将在30日后离职。谁知，仅过了一周，好友便以需要再好好合计为由，暗示要取消合伙创业。
　　事已至此，钟女士很为自己草率提交辞呈而后悔。由于担心丢掉工作，她赶紧向公司递交申请，要求撤销辞呈。但公司拒绝了钟女士的撤销请求，并明确表示钟女士必须按时离职。
　　此后，钟女士以公司不同意撤销辞职申请属于违法解除劳动合同为由，要求公司支付赔偿金。
　　【点评】
　　钟女士无权要求公司支付赔偿金。
　　《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即用人单位应当支付赔偿金的前提，是其存在“违反本法规定解除或者终止劳动合同”的行为。
　　与之对应，钟女士能否获得赔偿金，自然也取决于公司要求其离职是否属于违法解除劳动合同。而本案的答案是否定的。因为根据《劳动合同法》第三十七条之规定，员工在递交辞呈时，便已完成解除劳动合同的意思表示，除非用人单位同意员工撤销申请，员工本身并不享有撤销权。
　　本案的情况是，公司收到辞呈后，钟女士的辞职行为便已生效。公司在接受王女士的辞呈，并拒绝王女士撤销辞职申请的情况下，公司要求钟女士在期满后离职，不属于违法解除劳动合同。（颜梅生 法官）

板凳 2020-4-6 18:42 评论(0) 收起评论

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法律知识：年假应当如何休？该休未休啥待遇？
每逢国庆等节假日，人们都扎堆出游，这恐怕与未能享受年休假不无关系。2019年人社部对部分城市的调查显示，有超过半数的职工享受了带薪年休假。这意味着，有近半数的人还没有享受到年休假。
国家发改委、中组部、人社部等九部门发布的《关于改善节假日旅游出行环境促进旅游消费的实施意见》指出：加快推动落实带薪休假。用人单位对履行落实带薪年休假制度负主体责任。组织部门、人社部门对用人单位落实职工带薪年休假情况进行监督检查。需要注意的是，除了相关部门加强监督检查外，劳动者也应知道如何维权并积极维权，以共同促使年休假普遍落地。以下4个案例，分别回答了劳动者如何休年假，以及未休年假有什么待遇等问题。
　　【案例1】 带薪年假系法定 违法违规须纠正
　　小徐在一家个体书店工作1年多时间后想出去散散心，于是，他就在2019年12月初向老板提出休几天年假的申请。不料，老板竟然说自己是个个体户，哪来什么年休假？小徐虽然知道自己依法享受有年休假，但面对老板的拒绝，他不知如何是好。
　　【点评】
　　根据《职工带薪年休假条例》（以下简称《条例》）第2条的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，均有权享受带薪年休假。
　　《条例》第3条规定：累计工作满1年不满10年的，年休假5天；满10年不满20年的，年休假10天；满20年的，年休假15天。
　　本案中，小徐作为个体户的雇工，也依法享有年休假。鉴于老板不准休年假且理由不能成立，小徐可以投诉，由劳动保障部门责令该书店限期改正。
　　此外，《条例》第5条规定：“……对职工应休未休的年休假天数，单位应按该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”因此，小徐若最终未能够休年假，则有权要求老板按上述标准支付年休假工资报酬。如果老板拒不支付，则由劳动保障部门责令限期支付。若老板逾期仍不支付，劳动保障部门还可以责令其按小徐应得年休假工资报酬的数额加付赔偿金。如果该书店仍置之不理，就小徐应得的年休假工资报酬和赔偿金，小徐本人和劳动保障部门均可申请法院强制执行。
　　【案例2】
　　单位统筹安排年休假
　　职工无权擅自休
　　2017年8月，小马入职某某网络公司。2019年12月，小马因家中有事，向公司申请休5天年休假。然而，公司称岁末年初任务重、缺人手，暂不批准其休假，并称年底会发给一笔年休假工资报酬。
　　小马认为，尽管公司不批假，但休年假是其享受的法定权利，自己有权自行休年假。公司严正指出，未获批准就自行休年假，会按旷工处理的。
　　小马对公司的说法将信将疑。
　　【点评】
　　《条例》第5条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假……”一般情况下，职工休年假是由本人申请，单位审批同意后方可执行。审批的过程就是双方协商沟通的过程，内容包括休假日期和时间长短。双方协商沟通时，虽然单位要“考虑职工本人意愿”，但这只是影响因素之一，最终要由单位“统筹安排”，决定权在单位，即单位有权根据生产、工作的具体情况，决定是否批准职工此时休假。
　　另外，《劳动法》第3条规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。”因此，如果未经单位批准，职工是不能擅自休假的。
　　本案中，如果小马认为公司不批年休假的理由不能成立，其可以通过向劳动保障部门投诉来解决，但不能自行决定休年假。如果自行休年假，单位有权根据其制定的相关规定进行处理，甚至可以按旷工处理并解除劳动合同。
　　【案例3】
　　组织旅游系福利
　　难以代替休年假
　　朱某在公司从事行政管理，且系初次入职。2019年度，朱某因忙于工作，未申请休年假。2019年10月31日双方的劳动合同期满, 公司决定不再续签。办理离职手续时，公司给朱某结清了工资和经济补偿金，但未支付其未休年假的工资报酬，朱某提出异议。公司答复说，朱某参加了公司在5月份组织的旅游5天，应视为其已享受了年休假。
　　朱某认为，旅游福利不能代替年休假待遇，而且公司也未事先特别说明，故坚持主张年休假工资报酬。
　　【点评】
　　带薪年休假是劳动者自由支配休息、放松的时间。而用人单位给劳动者的各种福利待遇，如安排集体旅游、报销旅游费用等，只是激励员工劳动、提高员工待遇的一种举措，但毕竟不是职工可自由支配的时间，因此不能与年休假相混淆。何况该公司也未提前声明是以旅游时间折抵年休假的，好让朱某选择，因此，应认定朱某未休2019年度年休假，该公司应支付给相应天数的年休假工资报酬。
　　在实践中，有些用人单位还有其他一些规避年休假的做法，包括：要求职工签订“无年假”或放弃年假的协议；以待岗期限或探亲假、产假、婚丧假折抵年休假期限；设定休年假的时限，逾期作废；对职工未主动申请的，视为放弃等等。
　　职工遇到上述情况时，均可向劳动保障部门举报，或者申请劳动仲裁。
　　【案例4】
　　休假天数依法定
　　工作年限累计算
　　张某于2018年7月1日入职B印刷公司，双方签订了3年期的劳动合同。入职前，张某已经在A印刷公司工作12年。
　　2019年1月，B公司公布了职工休年假计划，张某看到自己的年休假天数仅为5天，遂提出异议，认为自己之前在A印刷公司工作年限应当累计，并提交了相关部门出具的《工龄证明》，但B公司认为，累计工作时间只限于在同一单位工作年限的累计。
　　双方为此争执不下。
　　【点评】
　　《企业职工带薪年休假实施办法》第4条规定：职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。本案中，B公司对张某在A公司的工作年限不认账，显然错误，张某应享受的年休假应当为10天。
　　如果张某2019年度只休了5天年休假，那么对于未休的5天，可以要求B公司按其日工资收入的300%支付年休假工资。其中，包含单位支付职工正常工作期间的工资收入。如果B公司拒绝支付，张某可以向劳动保障部门投诉，也可以申请劳动仲裁。若对仲裁裁决不服，还可以自收到裁决书之日起15日内向法院起诉。
　　由于劳动者对自己在其他单位的工龄要承担举证责任，因此，劳动者应当保管好档案记载、社保缴费记录等材料，以便确定自己的累计工作时间。

地板 2020-4-6 18:48 评论(0) 收起评论

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法律知识：职工在家工作身亡工伤认定引争议
2018年8月22日，常德安乡县大湖口镇动物防疫监督管理站（以下简称动防站）副站长彭道志在家中准备去上班时，突发疾病去世。此后，彭道志的家属提出工伤认定，但是常德市人社局却发出了“不予认定工伤”的决定书。
　　在家属提出诉讼后，常德市武陵区人民法院一审、常德市中级人民法院二审均判决：撤消常德市人社局作出的“不予认定工伤”决定书。
　　近年来，随着劳动者法制观念的提高，职工在工作中受伤引发的纠纷屡见不鲜，而对于受伤职工和职工家属来说，最关心的问题是，“工作时间”和“工作岗位”究竟该如何界定？
　　案情：
　　特殊时期，职工在家突发疾病去世
　　彭道志生前为安乡县大湖口镇政府工作人员，担任大湖口镇动防站副站长。彭道志的妻子罗丽娟告诉记者，2018年8月22日下午3点左右，彭道志在上班途中突发疾病，送医院抢救无效死亡。“从他发病到去世可能就半个小时。”罗丽娟哽咽地说。
　　在彭道志去世的第二天，大湖口镇政府向安乡县人社局填报了《工伤事故备案表》。2018年11月30日，常德市人社局作出了《工伤认定申请受理通知书》，调取并依据安乡县人社局调查的证据，于今年1月21日作出《不予认定工伤决定书》。
　　据记者了解，该决定书认定，彭道志因病死亡不在“工作时间和工作岗位”，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形，决定不予认定或者视同工伤。
　　“时隔5个月，拿到这份《不予认定工伤决定书》，我们家属是很难接受的，彭道志是在工作期间突发疾病且在48小时内死亡的，所以我们才申请工伤认定。”罗丽娟告诉记者。
　　罗丽娟不服，提出行政诉讼。
　　今年4月12日，常德市武陵区人民法院对这一案件立案受理，并于9月26日做出一审判决：撤消常德市人社局作出的彭道志一案《不予认定工伤决定书》，常德市人社局需要判决生效后60日内重新作出行政行为。
　　常德市人社局不服判决，向常德市中级人民法院提起上诉。
　　双方争论的焦点：
　　究竟算不算工作时间和工作岗位
　　据记者了解，按照相关法律法规：“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内抢救无效死亡的”应视同工伤。根据该项规定，视同工伤应当符合下列四个条件：工作时间、工作岗位、突发疾病、径直送医院抢救。
　　据记者了解，其实不论一审还是二审，各方对彭道志“突发疾病，在48小时内抢救无效死亡”这一事实无争议。争议的焦点就在于：彭道志在家中发病，送医抢救约30分钟后去世，是否属于工作时间，是否属于工作岗位？
　　罗丽娟的代理律师张进千告诉记者，从本案的事实来看，2018年8月22日乃至前一段时间，正是处于防控非洲猪瘟的紧张阶段，根据工作安排，彭道志每天需核实生猪数量，走访片区内的生猪养殖户，工作地点流动性大，实际上是全天候上班。同时根据实际情况，中午可在家或就近休息，事发当天上午，彭道志工作后中午在家休息，是服从领导的安排，且在非洲猪瘟排查的特殊时期，彭道志的部分工作也是在家中完成（如统计数据、全天候值班等），故其在家时，可视为特殊时期工作时间和工作岗位的合理延伸。彭道志从家中出发至片区内各养殖户家，应认定为其从一个工作地点前往另一个工作地点。
　　而另一方，常德市人社局的代理律师曾筱则认为，彭道志不是安排24小时值班人员，即使认为彭道志属于24小时待命状态，也不能认为其属于24小时工作状态；即使认为彭道志在家属于工作岗位的合理延伸，也应有充分证据证明当时处于工作状态；彭道志当时在家休息，未处于工作岗位，且他尚未出门前往各养殖户处开展非洲猪瘟排查工作，不应将在家休息扩大理解为属于工作时间和工作岗位，所以不应予以认定为工伤。
　　撤消人社局作出的
　　不予认定工伤决定书
　　常德市中级人民法院审理认为，对于彭道志在家中完成工作任务时突发疾病，送医院抢救无效死亡，能否认定彭道志属于视同工伤，应充分考虑其工作量及工作难度等诸多因素。
　　为落实上级要求，2018年8月9日，彭道志所在的动物防疫监督管理站召开会议，明确要求“全体职工在各自范围内，24小时不分昼夜排查”，在非洲猪瘟排查的特殊时期，根据工作安排，彭道志每天核实生猪数量，走访片区内生猪养殖户，在单位不能安排午休房间的情况下，上午完成工作后回家午休；因工作需要和工作条件有限等特殊原因，彭道志部分工作是在家中完成，故其在家时，可视为特殊时期工作岗位的合理延伸。
　　事发当天下午，彭道志工作后和站长梁东岳一起在家午休，午休起床后梁东岳对彭道志进行了工作安排，此时应视为进入了疫情防治排查的工作时间。之后，彭道志将摩托车推出准备前往养殖户家排查疫情，此时突发疾病，立即送医但不治身亡，这符合“在工作时间和工作岗位，突发疾病，在48小时内抢救无效死亡”的基本特征，应视同工伤进行认定。
　　2019年11月18日，常德市中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
　　律师释法：
　　张进千律师表示，《工伤保险条例》第十四条规定认定工伤条件是“工作时间和工作场所”，而第十五条视为工伤时使用的是“工作时间和工作岗位”，相对于“工作场所”而言，“工作岗位”强调更多的不是工作的处所和位置，而是岗位职责、工作任务。
　　职工在家加班工作，就是为了完成岗位职责，应当属于第十五条规定的“工作时间和工作岗位”。因此，《工伤保险条例》第十五条将“工作场所”替换为“工作岗位”，本身就是法律规范对工作地点范围的进一步拓展，将“工作岗位”理解为包括在家加班工作，是对法律条文的正常理解，不是扩大解释。
　　张进千律师认为，伴随着互联网的发展，劳动者的工作方式正日益呈现灵活化、碎片化的特点。对于工作地点的理解，将不再拘泥于单位固定的办公场所，很多员工选择在家办公或在咖啡馆办公，发生了事故或者伤害应当属于工伤。（湖南工人报记者 曾颖）

5^# 2020-4-8 06:53 评论(0) 收起评论

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法律知识：义务帮工受伤害，所受损失怎么赔？
在日常工作和生活中，谁都可能遇到需要他人帮忙的事。在相互帮助过程中，双方不仅能更好地工作与生活，还能增进彼此之间的友谊与感情。从法律角度讲，这种无偿性的义务帮工无疑是要大力提倡和弘扬的，但遇到一些意外情形时，还应依法、合情、合理地处置，否则，可能诱发不睦或矛盾。以下案例反映出来的问题及处理结果，就是一个很好的启示。
　　【案例1】 被拒绝后坚持帮工，适当补偿为原则
　　村民周某将自家旧房拆除并翻盖新房时，有许多村民前来帮工。其中，前来帮工的刘大爷已经68岁。干到中午时，周某告诉刘大爷说：“您年纪大了，身体又不太好，吃过午饭后就别来了！谢谢您了！”
　　吃过午饭后，周某忙着到镇上购水泥。刘大爷以为周某是与自己客套，就继续帮助干活。在拆除房屋山墙时，刘大爷不慎被掉下的木头砸伤。送到医院后，花费医疗费等9300余元。
　　帮人干活却发生这样的事，这些钱全由自己掏吧，刘大爷心里不情愿，也认为不应该。而周某也觉得自己不该负担全部医药费，如果说责任，他自己连一点儿责任都没有，谁让刘大爷不听话！
　　为此事，双方产生一些不愉快。后来，经村委会调解，周某一次性给付刘大爷2000元补偿，算是了结此事。
　　【分析】
　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
　　本案中，周某明确提出“拒绝帮工”后，刘大爷依然帮工，此种情形下，周某可以不承担赔偿，也可以在受益范围内予以适当补偿。因此，村委会的调解结果，体现了法律规定的“适当补偿”原则。
　　【案例2】帮工人有重大过错，过失相抵按责赔
　　孙某应同村邻居李某邀请，开自家三轮车帮李某将其家中的树苗运到集市上出售。二人同车在返回途中，因下雨路滑，孙某驾驶的三轮车在村口转弯处翻车。此次事故，造成孙某左腿胫骨开放性骨折、失血性休克，李某也因此受了轻微伤。
　　孙某住院治疗3个月，共花费医药费79082元。因此李某未支付费用，孙某向法院提起诉讼。
　　法院审理认为，帮工人孙某在雨天未能尽到注意义务，没有加倍小心驾驶，致使意外交通事故发生。由于孙某对本次事故的发生存在重大过失，法院认为可减轻被帮工人李某的责任。遂判决孙某自行承担45%的医药费，被告李某承担55%。
　　【分析】
　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
　　本案中，因孙某存在重大过错，所以应减轻李某的责任。但是，减免赔偿额的标准是什么？应赔偿多少？应结合其在本案中的因果关系和原因力的大小进行考察。
　　由于孙某遭受损害的事实发生在义务帮工活动中，且义务帮工人是应被告李某的邀请，所以，义务帮工是本起损害发生的主要原因，李某作为被帮工人因帮工活动获得受益，所以，李某应承担较多的民事责任。据此，法院判决李某承担主要民事责任，进一步彰显公平公正和正义。
　　【案例3】帮工人无过错，被帮者未必全额赔偿
　　姚某家老人去世办理丧葬事宜时，邻居张某某主动前来帮忙。丧事办理完毕当天，在晚间19时许，应姚某要求，张某某用自家摩托车将姚某的表弟送往车站，但在回来的路上被一轿车撞伤。
　　张某某因事故导致腰部骨折，住院治疗后经司法鉴定属于十级伤残。因事发时肇事轿车逃逸，至今未能找到肇事人。
　　面对张某某的索赔请求，姚某以张某某系他人撞伤，自己无过错为由予以拒绝。后来，经司法所调解，姚某按20%责任赔偿张某某损失23000元。
　　【分析】
　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。
　　由此可见，张某某的损失虽然应由交通肇事的侵权人赔偿，但在侵权人暂时无法确定情况下，作为被帮工人姚某应承担适当的补偿责任。
　　【案例4】帮工人一般过失，不可减轻被帮工人赔偿责任
　　个体户张先生一直经营钢材生意。一天，他从外地购进一车旧钢材。当日下午16时许，他将钢材运至当地钢材市场自家摊位前卸车。相邻生意人葛某见状，立即主动前来帮忙卸车。
　　在卸车过程中，葛某拉动一根长钢管时，意外引发其他钢材滑落，并将其砸伤。经送往医院治疗，医生诊断结果为：葛某颈髓损伤、呼吸功能不全，头部及左前臂损伤。
　　这次意外，导致葛某花费医药费29120.08元。因张先生未予赔偿，葛某向法院提起诉讼。
　　在法庭审理时，张先生辩称，葛某卸钢管的方式方法不对，自身存在一定过错，应减轻其赔偿责任。而法院认为这不是减轻其责任的理由，故判决他全额赔偿葛某的损失。
　　【分析】
　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款规定：“适用民法通则第106条第三款规定（没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。）确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”
　　依据该法律规定，只有在义务帮工（受害）人自身存在重大过错的情形下，才可以减轻（被帮工人）赔偿义务人的赔偿责任。即使义务帮工人存在过错，只要不是重大过错，就不能减轻被帮工人对义务帮工人的赔偿责任。（杨学友 检察官）

6^# 2020-4-8 06:56 评论(0) 收起评论

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法律知识：翘班离岗带老母就医 遭遇事故不构成工伤
半年前，我在上班期间突然接到老母电话，说其肚痛难忍。我担心被扣除出勤奖，加之距离下班仅一个小时，便没有向领导请假，也没有告诉同事，即匆匆驾驶摩托车下班回家，准备送老母去医院治疗。
　　不料，途中因与一辆面包车碰撞，导致我受伤后不仅花去7万余元医疗费用，还落下九级伤残。交警部门认定对方司机负事故的主要责任，我负次要责任。社会保障部门对我作出了不予认定工伤决定，我提起了诉讼，可法院近日也驳回了我的工伤认定请求。
　　请问：我“翘班”而去事出有因，伤害确实发生在下班途中，且对方司机负主要责任，怎么就不构成工伤？
　　读者：刘艳菊
　　刘艳菊读者：
　　你的确不构成工伤。
　　一方面，你的伤害并非发生在工伤意义上的“上下班途中”。
　　《工伤保险条例》第十四条第(六)项所规定的：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应当认定为工伤，包括三个构成要件是相辅相成、缺一不可的要件，即“上下班途中”“非本人主要责任”“事故伤害”，你虽然具备“非本人主要责任”、 交通“事故伤害”的要素，但并非属于“上下班途中”。
　　就“上下班途中”的界定，人力资源和社会保障部办公厅《关于工伤保险有关规定处理意见的函》（人社厅函[2011]339号）中已作出明确限定，即“是指合理的上下班时间和合理的上下班路途”。
　　对此，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条也指出：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”
　　从上述规定可以看出，它们有一个“合理时间”的共同要求。判断是否合理的关键之一，无疑在于是否属于正常上下班。而你离开工作岗位时，距离下班还有一个小时，且既没有向领导请假，纯属“翘班”离岗，甚至没有告诉同事，目的只是为了送老母去医院治疗，而非为了公司的利益，明显不在正常下班之列。

7^# 2020-4-8 21:27 评论(0) 收起评论

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法律知识：员工接私活该不该被辞退？
“凭本事赚钱，没拿单位一块料，没占用上班时间，为啥要辞退我？”12月9日，许勇拿到胜诉的民事裁定书时还是感到困惑。因为虽然他胜诉了，但法院并不认为单位的辞退决定不合理。
许勇是辽宁大连一家汽车服务有限公司员工，今年5月，公司经理发现他另一个微信名为“汽车上门维修服务”，便以他接私活，严重违反单位规章制度为由辞退了他。许勇诉至法院。大连市中级人民法院审理后认为，单位明文规定禁接私活，但因单位拿不出许勇接私活的证据所以败诉，而不是辞退决定不合理。
像许勇这样，员工接私活与单位出现纠纷的不是个案。
现实中，在汽配、软件、设计、加工、互联网等诸多行业接私活现象并不少见。一方面，企业认为，打着我的招牌，用着我家技术，给自己赚外快，这样的“出轨”对企业不忠心，该辞退；另一方面，员工抱怨，没影响本职工作，利用业余时间，不用所在企业资源，贩卖剩余劳动力，无可厚非。
“都出去接活，谁还好好工作”
2017年7月1日，许勇到这家汽车服务公司工作，签订劳动合同期限为一年。单位规章制度第9条明确规定，不允许员工在外接私活，一旦发现立即开除。
对此，许勇认为，自己工作时尽职尽责超额完成任务，休息时干啥单位管不着。因此，他在休息日偶尔接点私活，自备工具箱上门修车，修好后主动给名片，还将服务对象当作客户介绍给单位。
今年5月14日，公司经理发现后，摆出《员工守则》要辞退他，说许勇拿不到解除劳动合同赔偿金。许勇发了懵，将公司告上了法庭。
“大家都出去接活，谁还好好工作？”该汽车服务公司坚持认为，公司明文规定禁接私活，许勇违反规定，不将其辞退则不能“以儆效尤”，会影响团队的风气和士气。而且，许勇打着公司的招牌，修不好了影响公司名誉。
法官审理后认为，许勇严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以合法解除劳动合同，但是单位拿不出证据证明许勇接了私活并损害了公司利益。
接私活，是指员工利用自身能力对外进行个人承接业务，从而获得额外收入。沈阳一家大型软件开发服务公司HR钱程告诉记者，程序员尤其是老员工偷偷接私活十分普遍。“老员工对分内工作游刃有余，觉得有大把可分配的时间。另外，家庭经济压力大，升职加薪难，换工作又觉得没上升空间，所以就在老公司‘养老’，赚外快贴补家用。”
在我国，法律并没有“全日制劳动者不可以兼职”的禁止性规定，但对影响单位利益的“恶性接私活”有规定。劳动合同法第39条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。
《工人日报》记者采访了13位汽配、软件、设计、加工、互联网等行业企业负责人，9家企业在《职业操守守则》《竟业限制协议》《企业员工管理制度》中都有禁接私活的规定。他们表示，用企业资源、截流企业客户的“恶性接私活”，一经发现立即辞退。4家企业表示未明文禁止，但也不赞成。
员工“不务正业”，单位难以证明
接私活的员工对此怎么看呢？
记者采访了接过私活被辞退的9位职工，他们均表示，接私活都是在能很好地完成本职工作的前提下进行，只为多赚钱，而违反职业道德、有损公司利益、泄露公司机密的事绝对不做。但是，单位发现后对此一律定性为“不务正业”，直接将自己辞退。
沈阳市一位审理此类案件的法官郑虹在翻阅卷宗后总结认为，员工接私活企业难举证，是否影响单位利益难说清，是否影响本职工作难界定，是纠纷争议的三大方面。
举证员工利用公司接私活，让袁嘉志陷入两难境地。今年10月，沈阳嘉星互联网信息服务有限公司总经理袁嘉志发现，公司设计组的两个程序员在完成手头项目的情况下，私下给服务企业设计微信公众号和专属APP收取报酬。
“不署名、不用单位电脑，一点不留痕迹，很难说清是否利用公司的品牌效应，是否用了公司内部技术。”袁嘉志告诉记者，“你说他是接私活，他反驳说是给企业发展客户。抓不到证据，辞退就要拿赔偿金。若不辞退，则动摇军心。事出一个多月，也不知道咋处理。”
同样受到困扰的还有高建华，他无法证明接私活的员工影响到了单位利益。
高建华在电信行业创业10年，齐达是他一手带出来的老员工，已是业务总监。一个偶然机会，高建华从下游公司听说，齐达私底下介绍合作伙伴与其他公司合作，并从中获取提成。
高建华找齐达谈话时，齐达反驳说，下游业务需求量很大，高建华的公司不可能满足下游企业的全部需求，因此他的行为并没有直接损害公司利益。高建华则认为，下游企业如果误以为自己的公司干不好才被员工推荐给其他家，会损害企业的名誉和信用，“可公司如果因为这个理由将其辞退，法官不会信服”。
更难界定的是员工是否影响到本职工作。钱程在辞退每个接私活的员工时听到最多的就是“没影响到本职工作”，可她对此很难认同。“人的精力是有限的，你本可以用做私活的时间完善手头的项目，达到90分，却因接私活把项目做成了60分。总不能单位给你100分的待遇，只要你60分的付出吧。”
接活与辞退，劳资双方须依法行事
“关于员工接私活，既不能极力推崇，也不能彻底否定。”辽宁社会科学院社会学研究所所长王磊说。他认为，接私活并不全是坏处，接私活可以锻炼员工独当一面的能力，可以更多体会到客户的想法，体会到如何沟通，体会到整体的开发生产周期如何控制，这些对于更好地完成工作大有裨益。
郑虹提醒接私活的员工，若是企业明令禁止不可违。“工作时间之外员工做什么单位无权干涉。因此，如果单位没有明令禁止是可以接私活的，但单位明确规定了禁接私活，而员工执意违反是可以被辞退的，而且不支付任何赔偿。”
辽宁青松律师事务所律师王金海则认为，企业即使辞退合理，也要符合法律程序。“首先禁接私活的公司规定要通过职工代表大会同意，公司规定要合法。发现员工接私活，要提前和员工沟通，终止该项行为。如果员工拒不改正，单位可以根据公司规章制度确定解除劳动合同，给予职工申辩的权利，处理结果书面告知职工。要在解除劳动合同证明书中标明‘严重违反单位规章制度’为由辞退。”
王磊表示，企业更应反思是否管理制度和奖惩机制出了问题。“就像治水，如何引导员工把剩余劳动力用在企业上，值得探索。同时，对于严重违反企业规定的员工，也要让其付出失信的代价。”

8^# 2020-4-9 20:36 评论(0) 收起评论

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f法律知识：延期复工有工资吗，春节连请了几天假能销吗，医护人员感染算工伤吗？
防疫期，劳动权益十问十答
阅读提示
　　2020年鼠年春节，新型肺炎疫情牵动着人心。疫情防控期间，各地为劳动者权益保障出台了一揽子方案。对于企业用工、劳动者收入和休息休假等企业与职工共同关注的10个问题，记者进行了采访和梳理，希望对您有所帮助。
　　目前，各地正在众志成城抗击新型肺炎疫情。不少地区为遏制疫情扩散，对进出人员加强管控。为减少人员聚集，继国务院办公厅发布延长春节假期的通知后，各地又相继决定延期复工。
　　一些职工担心，复工时间延迟期间有工资吗？如若因出现疑似症状被隔离，误工怎么办？为此，《工人日报》记者汇总了防疫期间职工关心的热点问题，并采访了专业人士为大家解疑释惑。
　　复工时间延长，期间有工资吗？
　　1月26日，国务院办公厅明确延长2020年春节假期至2月2日，2月3日（星期一）起上班。随后，多地下发相关通知，延迟企业复工时间。
　　对于国办延长的3天假期，中国劳动和社会保障科学研究院副研究员李娟告诉记者，这是国家根据疫情做出的安排，用人单位应按规定支付劳动者工资。而对于各地延迟复工时间的工资发放，记者梳理发现，各地标准并不统一，不少省市尚未明确延迟复工期的性质和工资支付标准，仍需等待具体解释出台。
　　职工若被隔离，有工资吗？
　　1月24日，人社部办公厅印发《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（以下简称《通知》），明确对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。
　　记者注意到，一些城市随后出台的相关指引通知中，将因疫情无法劳动分为隔离治疗期和在家休养期，隔离治疗期按规定支付工资，而在家休养期按医疗期支付。
　　春节期间连着请了几天假，能销假吗？
　　近日，有网络平台汇总了延期复工网友关心问题的榜单，位列第一的是“年假如何销假”。在北京工作的赵妍也很关注这个问题，为了能在春节有更多时间和家人团聚，她连着请了几天年假，“现在国家延长了假期，不知道请的假能不能销？”
　　上海汇业律师事务所合伙人洪桂彬律师认为，延迟上班能否销假应分类讨论，首先是国务院统一延长的3天假期，他认为该期间为休假性质，不属于工作日，用人单位应当准许员工撤销假期申请或增加对等时间的年假天数。
　　而对于各地为防控疫情而出台的延迟复工时间，洪桂彬说，从全国各地陆续出台的意见看，该期间准许用人单位安排在家办公、协商安排年假，他认为延迟复工期间仍属工作日属性，用人单位可协商安排年假，对于之前员工申请单位亦批准的年假，“除非单位同意否则不应撤销”。
　　患病或隔离期劳动合同能终止吗？
　　《通知》指出，隔离期间企业不得与职工解除劳动合同。劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。
　　医护人员感染新型肺炎算工伤吗？
　　1月23日，人社部发消息称，医护及相关人员因履行工作职责感染新型肺炎的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。
　　针对已参保并被认定为工伤的医护及相关工作人员，各地正在开辟工伤保障绿色通道，按照特事特办、急事急办原则优先处理，并精减证明材料，开辟工伤待遇支付快捷通道，及时落实相关待遇。
因疫情未能及时复工发工资吗？  
　　由于疫情防控，一些城市暂停公共交通运输，这导致一些职工因疫情不能及时复工。对此，参考北京市人社局1月23日印发的《关于做好疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知》，李娟建议，企业可以优先考虑安排职工年休假。而职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。  
　　若因疫情导致企业用工短缺，怎么办？  
　　李娟建议，企业采取集中工作、集中休息的方式来保持生产经营，受疫情影响的企业，建议当地人社部门准许企业申请执行综合计算工时制度，按生产经营需要，实行轮岗调休。  
　　因疫情导致企业经营困难，能裁员吗？  
　　企业因受疫情影响导致生产经营困难的，人社部提出，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。  
　　同时，符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各地规定的办法执行。  
　　一些社保业务未能及时办理，能延期吗？  
　　人社部日前发文允许参保企业和个人延期办理业务，这意味着用人单位逾期办理职工参保登记、缴费等业务，经办机构应及时受理。同时，对灵活就业人员和城乡居民2020年一次性补缴或定期缴纳社保费放宽时限要求，未能及时办理参保缴费的，允许疫情结束后补办，并在系统内标识。逾期办理缴费不影响参保人员个人权益记录，补办手续应在疫情解除后3个月内完成。  
　　仲裁失效期已过，还能申请仲裁吗？  
　　《通知》提出，因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的，可相应顺延审理期限。  

9^# 2020-4-13 08:58 评论(0) 收起评论

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法律知识：“共享用工”相关法律问题亟待解决
今年年初，突如其来的新冠肺炎疫情打乱了很多行业的阵脚。一边是“用人荒”，一边是“闲得慌”，于是不少企业（尤其是餐饮企业和零售企业）开始试水“共享用工”模式。
　　但有业内人士透露，有的公司推出的“共享用工”模式，就是利用平台分别与两家公司签订劳动合同。提供任务的公司不负责员工的五险一金，只负责提供工作和一定的工薪，而员工的编制则留在一家不提供工作和工资的企业内。虽然看上去实现了员工收入的增加和公司支出的减少，但本质上看更像是劳务派遣。
　　采访中，有专家告诉《法制日报》记者，特殊时期，可以在法律允许的范围内尝试灵活用工新模式，盘活人力资源；让员工在企业之间临时流动，实现人力资源的再分配。但工资怎么发、社保怎么缴、发生工伤了怎么处理等问题，应该引起国家有关部门的重视。
　　人力资源和社会保障部日前表示，当前，一些缺工企业与尚未复工的企业之间实行“共享用工”，进行用工余缺调剂，一定程度上提高了人力资源配置效率。合作企业之间可通过签订民事协议明确双方权利义务关系。原用人单位不得以营利为目的借出员工。原用人单位和借调单位均不得以“共享用工”之名，进行违法劳务派遣，或诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任。
　　共享用工模式兴起
　　源于企业跨界自救
　　疫情期间，不同行业呈现出了冰火两重天的景象。当餐饮业、零售业门可罗雀时，生鲜电商、外卖买菜等却异常火爆，线上下单量激增，导致供应链中的分拣、配送等环节均面临人力紧缺问题，出现了“用工荒”。
　　2月3日，盒马鲜生超市公开宣布接纳云海肴、青年餐厅（北京）的员工到盒马各地门店工作，“共享用工”模式应运而生。
　　北京市人大常委会立法咨询专家胡功群认为，这种“共享用工”模式是当下民企自救的缩影，若能得到大规模推广，将在很大程度上缓解餐饮企业的资金压力。“‘共享用工’打破了传统的以行业划分为前提的竞争战略理论的限制，将整个行业价值链上各环节的关系变为价值和利益交换，以打造共生共死的商业生态系统价值网。同时，企业将社会问题和企业战略相结合，既可降低自身成本，提升企业效益，也可树立良好的社会形象，提高品牌美誉度。”
　　《法制日报》记者采访得知，自盒马率先实施“共享用工”模式以来，一些企业也在积极探索开展其他自救方式。京东7FRESH发布了“人才共享”计划，邀请歇业的服务业人员临时加盟。苏宁物流也宣布，为工作受到短暂影响的人群提供分拣、包装、运送等岗位。同时，美团买菜、叮咚买菜，永辉超市、三江购物、步步高等纷纷发出“招工令”，招聘因疫情而无法复工企业的员工，以兼职方式解决眼下的“用工荒”。
　　据广东省湖北商会副会长王小冬介绍，疫情虽然造成了传统企业的寒冬，但是也给快速发展的数字经济带来了新机遇。企业可以借助视频直播平台，探索直播+零售的新商业模式，给传统业务注入活力。
　　“随着在线零售行业启动‘共享用工’模式，共享在各行业中不断出现新突破，逐渐从线上零售行业推广至物流业、制造业等行业，从一线城市向二、三线城市扩展。”王小冬说。
　　分摊企业用工成本
　　促进资源合理配置
　　疫情暴发以来，人们为了配合政府的防疫工作，尽量减少出门，延迟复工复课，餐饮业、文化旅游业、酒店住宿业等均受到了不同程度的影响。
　　其中，餐饮业由于客流量大幅减少，供应链受阻，无法正常营业，但门店、服务人员等经营成本却在照常支出，已成为此次受影响最大的行业之一。恒大研究院发布的相关报告显示，此次餐饮业在春节7天内的损失金额可能达到5000亿元。
　　据相关媒体报道，安徽最大的连锁快餐品牌老乡鸡董事长束从轩称，老乡鸡在全国的员工数量达到16000多名，其中直营店达800家。受疫情影响，初一至初七这几天的损失达到2000多万元。西贝莜面村董事长贾国龙也曾表示，西贝莜面村400多家连锁店基本都已停业，仅存的外卖业务只能达到正常营收的5%至10%。
　　2月12日，盒马宣布开启新一轮招聘，开放3万个岗位，包括总部采购、技术、运营等，其中配送小哥最为紧缺。根据盒马的预估，当前全国盒马的工作岗位缺口约为1万人，加上今年规划新增的门店，全年人才需求预计在3万人左右。
　　中南财经政法大学教授郭泽强在接受《法制日报》记者采访时表示，“共享用工”对整个社会都是有好处的，促进了劳动力资源的合理配置。原来因受限于合同问题、社保问题，员工不可能自由流动。而今，临时借调在某种程度上可以使资源实现更合理地配置，对企业来说也可以节省人力开支。
　　“就目前情况来看，‘共享用工’创造出了巨大效益，解决了许多现阶段待岗人员的收入问题，缓解了商超行业人力不足的现状，实现了企业和员工互助共赢的局面。”郭泽强说。
　　据了解，截至2月17日，沃尔玛全国400多家大卖场、社区店和山姆会员商店已入职兼职人员超过3000人。
　　北京律师肖东平分析认为，企业跨界试水“共享用工”，有多重意义。一是企业提升了自身在特殊时期的履约能力，快速形成大量劳动力供给和多地域同时响应。二是分摊了企业用工成本，是企业对自身存量劳动力资源价值挖掘的自救行为。三是便于将防疫期间的闲置员工统一管理、集中防疫。
　　发展前景值得期待
　　法律风险不容忽视法制日报全媒体记者 王阳 见习记者 张守坤
　　疫情期间，“共享用工”模式意外走红，缓解了许多企业和员工的燃眉之急，但其中也存在诸多法律问题有待解决。例如，“共享用工”模式究竟有多大的适用范围？成本和风险该如何防控？“共享用工”模式是应对疫情的临时之举，还是未来的发展趋势？
　　采访中，有专家认为，“共享用工”这个提法还有待商榷，之前的共享单车、共享充电宝都是指物品，而如果把人也共享，是将人“物化”的表现，会在不经意间弱化劳动者的概念，进而使得人格权受损。我们应该把“共享用工”看成一种灵活用工的方式，这不仅是一种应急措施，也是一种趋势，未来越来越多的人将有机会把主要精力集中在自己最擅长的事情上，而并不一定要和某一家企业捆绑在一起。
　　2月17日，哈啰出行宣布，哈啰单车、助力车事业部将在全国多省市开放8000个车辆运维岗位，包括车辆调度员、“单车猎人”等，供因疫情暂时停工的人群选择。
　　在武汉律师张庆华看来，对于“共享用工”，风险主要在于劳务关系的认定。劳务关系，是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定报酬的社会关系。“共享用工”与用工企业专门签订了劳务合同，但是大多数情况下，劳务安排都是由原企业统一安排，并由原企业统一收取劳务费用，再分发给员工，这与典型的劳务关系存在差异。
　　张庆华认为，目前“共享用工”大多属于跨行业借调用工的模式，即社保仍由原单位缴纳，工资由借用单位承担并由原单位负责发放。
　　对于“共享用工”模式下的三个参与方而言，其法律风险各不相同。为了避免可能带来的风险，现用工企业应与员工原企业和员工均签订好相关协议，约定清楚权利义务、风险责任承担等问题，核实原企业的工伤、医疗等保险的参保情况，并对员工进行必要的岗前培训，通过筛选确定身体素质、工作能力等方面是否符合岗位要求。此外，还应为其购买商业保险，防范可能存在的风险。
　　安徽财经大学法学院副教授张运书说，“共享用工”不是法律上的定义或用语，从其体现出的法律关系来看，与大家熟悉的劳务派遣、劳务外包较为类似。国际上，在一些人才高度流动的经济体中，“共享用工”是一种常态化用工形式。而在我国，“共享用工”是一个新生事物。为了能够真正发挥好新模式的作用，建议法院、劳动主管部门、行业协会等能够就当前形势给出指导意见，打消各方的后顾之忧，在切实保护劳动者合法权益的同时，帮助更多的困难企业结伴前行，共渡难关。

10^# 2020-4-15 19:52 评论(0) 收起评论

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法律知识：签订书面劳动合同日期晚于入职企业需支付双倍工资
根据《劳动合同法》规定，用人单位应在用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同。实践中，一些用人单位在用工之初不与劳动者签订书面劳动合同，后来，用人单位基于各种考量又与劳动者补签劳动合同，这种情况下，劳动者要求用人单位支付未签订劳动合同双倍工资能得到支持吗？
　　事件：签订劳动合同日期晚于入职时间 劳动者要求用人单位支付双倍工资
　　2016年5月16日，张某应聘到石家庄某运输公司工作，担任客运司机。入职初，双方并未签订书面劳动合同。自2016年9月16日，张某与运输公司签订了劳动合同，期限为2016年5月16日至2019年5月31日，将签订劳动合同的时间提前至入职时间，而非实际签订劳动合同时间。
　　2017年2月，张某因故被运输公司通知停运。双方因工资发放问题产生争议。随后，张某以运输公司变相克扣工资、拖欠加班费为由提出解除劳动合同，要求运输工资支付经济补偿金。双方经协调未能达成一致意见，张某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求运输公司支付未订立书面劳动合同产生的双倍工资、因停运被扣减的工资和入职至2017年2月的加班费，并支付离职产生的经济补偿金。
　　庭审中，张某表示，自己每天的营运工作时间为10小时，每日加班2小时，并提供了旅客班车宣传页予以证明发车时刻和自己的工作时间。张某表示，自己因工作中戴口罩被运输公司停运，工资应按每天140元计算，但运输公司仅按每天100元发放，剩余的600元被克扣。
　　运输公司则表示，双方签订劳动合同日期虽晚于张某的入职时间，但劳动合同中明确约定了合同的起始时间为2016年5月16日，且有张某的签字认可，不能认为是没有签订劳动合同。运输公司对于张某所要求的双倍工资并不认可。张某所跑的路线，每天都有3~4人在同时跑车，工作时间并未超过8小时，故其所要求的加班费并无依据。张某是由于个人原因提出离职，公司并未拖欠、克扣其工资。
　　劳动仲裁委经审理后认为，张某与运输公司所签订劳动合同订立日期虽晚于建立劳动关系时间，但张某已签字认可，应视为其已经同意劳动合同中约定的起始时间。张某要求运输公司支付未订立书面劳动合同所产生的双倍工资不符合法律的相关规定。据此，劳动仲裁委没有支持张某的仲裁请求。张某的其他仲裁请求因证据不足，也未获得支持。
　　一审：劳动合同有职工签字认可 应视为合意补签
　　张某对于劳动仲裁委所作裁决并不认可，向法院提起诉讼
　　一审法院经审理后认为，张某自2015年5月16日起到运输公司工作，双方于2016年9月16日订立了书面劳动合同，虽订立日期晚于建立劳动关系时间，但明确劳动合同起始时间为2016年5月16日，张某亦签字认可，应视为双方合意补签。因此，张某要求运输公司支付未订立书面劳动合同二倍工资的请求，不符合法律规定。
　　对于张某要求运输公司支付克扣的工资及自入职至2017年2月的加班费，一审法院认为，根据“谁主张谁举证”原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张某提供的证据不足以证明被告克扣工资及加班的事实，故对于其要求运输公司支付其克扣工资及加班费的主张，证据不足。
　　由此，张某以运输公司变相克扣工资、拖欠加班费为由提出解除劳动合同，要求支付其经济补偿的请求，也因证据不足被驳回。张某不服一审法院判决，提出上诉，请求依法改判。
　　二审：补订劳动合同违反法律强制性规定
　　用人单位应支付入职至补签劳动合同时双倍工资
　　二审法院经审理后认为，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》均规定：用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应同时承担“向劳动者每月支付两倍工资”和“补订书面劳动合同”的法律责任。张某于2015年5月16日入职，2015年9月16日双方补签书面劳动合同，违反了上述法律的强制性规定，运输公司理应自2015年6月16日起，每月支付张某两倍工资至2015年9月16日。
　　此外，张某向运输公司主张其克扣工资、拖欠加班费，但未提交相应证据予以证明，应承担不利的法律后果。张某主动提出解除劳动合同，不符合用人单位支付经济补偿金的情形。
　　据此，二审法院终审判决运输公司向张某支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额4950元。驳回了张某的其他诉讼请求。

11^# 2020-4-15 19:53 评论(0) 收起评论

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法律知识：离职“套路”有多深？
近日，记者采访了多位企业主、资深人力资源经理、公司法务和劳动法律师，以及其他职场人士后发现：员工离职时被“套路”的惨痛经历并不少见；当然，也有被员工“套路”的老板，痛陈普法“学费”昂贵。生活永远比电视剧精彩，这些“别人”的故事，或许也能给你一些启示。
　　“无固定期”越来越难
　　资深HRD（人力资源总监）应军的微信朋友圈头像是皇家马德里球员本泽马，这是因为他确实是皇家马德里的球迷，但更重要的是，本泽马“背锅侠”的绰号让他感同身受（注：因为一输球就有球迷吐槽本泽马，“都怪本泽马”甚至成为了网络热梗）。
　　“其实HR就是一个背锅的角色，我们既无法决定一个人的去留，也无法决定以多大的成本裁掉他，我们只是执行者。”应军告诉记者。
　　比如裁员尽量让员工主动离职，离职补偿率不得高于15%，总预算也是有严格限制；所有无固定期合同都需要董事长特批（潜台词就是不批），最好无固定期合同员工“零新增”；产假员工总数也有Quota（限额）……
　　“这些就是我的KPI。有时候，老板就说一句：让这个人走，马上，不给补偿，办法你们自己想。你能怎么办？只能尽量让过程有温度些，尽量润滑双方的关系。”应军说。
　　2008年，新《劳动合同法》开始施行，其中对企业影响最大的规定之一就是其中关于无固定期限劳动合同的签订条件，如劳动者已在该用人单位连续工作满十年；用人单位和劳动者已经连续订立两次固定期限劳动合同。
　　“一些知名大企业率先使用更换公司主体与员工重新签约的方式规避无固定期合同。对于这种变通，相关部门并没有给予处罚，这相当于开了个坏头，于是，很多公司开始效仿。”从事多年公司法务工作的李化告诉记者。
　　“但是，这也不能全怪企业‘无情’，无固定期合同对于企业确实是较大的负担，一些责任其实需要社会和企业共同承担。”李化说。
　　应军说，即使是业务部门非常想留下的人，到第三次签约，他们也会先办理离职，再重新入职。当然，这是有补偿的，也是自愿的。“公司所有人都一样，而且也不是一家公司如此，所以员工虽有不满，但还没有产生什么太大的影响。”他说。
　　应军公司所在的行业是一个高薪但是竞争非常激烈的领域，公司员工的平均年龄只有28岁，这样的公司显然是养不了“闲人”，甚至只要“超人”。“员工岗、专家岗、总监岗每个级别都有对应年龄上限，如果超过，你就会成为优化的对象。”他说。
　　但让员工“主动离职”哪有那么容易？应军说常用的手段是严格考核、调职调岗调换工作地点等。比如，公司的制度设计得非常严格，甚至是几乎达不到的那种，但考核较松，员工会以为就是规定里面说说而已。但一旦想让你走，只要严格考核就可以。
　　“给高薪，只用一个人最好的十年，给他两个人的工资，让他做三个人的工作，这肯定是最划算的。控制好员工数量，也可以避免组织太大，效率降低。”应军说，“这样做很冷血，但这就是商业和生意，是需要越早看清越好的现实。”
　　在某网站进行的“高薪996”还是“低薪朝九晚五”的调研中，超过70%的人选择了“高薪996”。
　　离职可能要“坐牢”，不是“新闻”
　　Ada大学毕业就进入一家知名互联网公司工作，“被离职”时司龄十三年。一年前，她所在的业务线被卖给了另外一家互联网公司，她和团队按照两家公司的协议保留工龄和职级进入了新公司。
　　“虽然表面一片祥和，但其实我有预感，员工或许能留下，但原来的Leader都会被洗掉的，只是没想到过程会如此狗血。”Ada告诉记者，她其实是做好了被Fire的准备。“但我的青春都给了这里，我应该得到我应得的。”Ada说，按照她的年薪和工龄，以最低的N+1计算，离职补偿也是要大几十万的。
　　很快，Ada遭遇了裁员的“经典套路”：调职调岗。“我的Boss先是跟我谈，要升我一级但要调去西南区，去开拓新兴市场。我的客户资源都在北京，我在西南区不要说客户，连个认识的人都没有，即使我咬牙去了，也不可能完成那个高得离谱的KPI，一年之后一样走人。”Ada说。
　　但Ada也不是吃素的，她先是表示同意安排，但私下沟通跟随了自己多年的大客户。“十几年的交情不是那个新业务总监承诺的一两个点的优惠能够替代的。”她说。多个重要客户表示，如果Ada走了，他们也会走。老板无奈，只能让Ada继续留在北京。
　　“我万万没想到的是，他们开始出昏招：说有人举报了我有经济问题，并泄露公司商业机密。老板暗示我主动辞职，公司便不予追究，否则就报警，交给公安来查。”Ada说，她咨询了律师，但律师的话更让她心凉，因为律师跟她说：你能保证你过手的每一笔钱都没有问题吗？你说这是老板让你这么办的，你有录音吗？想找一口锅来给你背，太容易了。
　　“如果在原公司，公司还会投鼠忌器。但新公司无所谓，查出事儿也是原公司的问题。律师跟我说‘你没有筹码’。”Ada很无奈。周围的人也都劝她，没必要死磕，光脚的可以不怕穿鞋的，但毕竟你脚上也有鞋，还不如抓紧找份新工作。
Ada说她最终妥协了，主动提出离职。虽然没有拿到离职补偿，但Ada并非完全没有筹码，多年积累的人脉和客户再次帮了她。
　　“以我的级别，公司之前最多能给六个月竞业期工资甚至没有（签署竞业禁止协议期间，公司会发放给员工原工资的50%，但要求员工不得到合同规定的公司工作），但我最终拿到了18个月的竞业薪资。”她说。
　　这个“带薪假期”足够Ada放松身心和重新出发了。但她说，她打算完成一直以来的愿望：生娃。
　　“你是因为工作原因不敢生宝宝？”记者问。“不是，我还没结婚。我没时间陪男朋友，只有时间陪客户。”Ada说。
　　“裁掉一个中层的成本可能够裁掉10个员工，而裁掉一个高管的成本可能等于100个员工。员工的钱，老板和HR会尽量给，万一闹事，得不偿失。”李化说，而同时他发现，很多公司在用举报职务侵占和经济犯罪来达到裁掉高管的目的。“一个公司VP或者一个业务线总经理，能完全没事儿？想留你，眼睛会闭上一只，想让你走，就会睁开。”他说。
　　资方也弱势：Fire难，Hire更难
　　邵林5年前离职创业，目前经营着一家几十人的小公司。与大公司整天琢磨着优化裁员相比，邵林愁的是如何招来和留住员工。“我没有什么资本套路员工，只能尽量不被员工套路。”邵林告诉记者。
　　一次，邵林收到了一份履历特别好的简历，希望应聘公司的大区销售岗位。于是，邵林给他开了很高的底薪。但3个月过去了，这个人完全没有业绩。“按照公司的规定，是应该马上辞退的。但我太希望留下这个人了，觉得可能是新业务需要时间适应吧，于是又给了他3个月时间。”邵林说。但这个人依然是完全没有业绩，最后他很真诚地跟邵林道了歉，并引咎辞职了。
　　“后来我才发现，这个人同时应聘了很多家公司去做销售，但从来不工作的，当然也肯定不会有什么业绩。他同时拿着几家公司的底薪，已经足够他生活得很舒服了。”邵林说。
　　该交的学费还是要交的。邵林后来咨询了律师，能否追回发给这个人的工资，但因为取证困难，邵林公司本身的考核制度也不完善，只能作罢。于是，邵林痛定思痛，决定即使是小公司，也要尽量规范管理，请专业律师起草劳动合同和公司考核制度，并认真学习《劳动合同法》。
　　从事公司法务工作多年的李化也建议，公司考核一定要认真，最好有书面记录。对员工的处罚也一定要有书面证据。“否则裁掉不合格员工时走仲裁，企业是活该败诉的。而对于员工也是一样，如果对考核低分有异议，一定不能签字。不合理必须当场坚持修改，不要求全。公司业绩好或许无所谓，但一旦公司业绩有压力时，你可能会随时被要求走人。”他说。

12^# 2020-4-15 19:55 评论(0) 收起评论

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发情率只是：“花式裁员” 触碰了法律底线
最近，围绕裁员的话题备受关注，一些公司还因为对待裁员的态度奇葩而出圈。前不久，因为要求员工一天之内做出100张图，深圳一家旅游公司创始人王小琴的“霸道总裁语录”在社交媒体被疯狂转发。随后，涉事公司的员工回应媒体称，被要求加班做100张图的设计师已经自行离职。除了这位设计师的遭遇外，不少企业都曾因裁员方式“奇葩”或被质疑变相裁员而引起热议。（1月11日 中新网）
　　一些企业“花式裁员”的小算盘打的啪啪响，貌似钻了法律的空子，实则涉嫌“花式侵权”，也即涉嫌违法。
　　比如，企业要求员工完成不可能完成的工作就涉嫌违反有关劳动定额管理和工作时间的规定。《劳动合同法》第三十一条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关工作时间、休息休假、劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
　　劳动者遭遇“花式裁员”之后不能堵着气一辞了之，而是应该留心收集有关侵权证据，通过向劳动监察部门举报或者提请劳动仲裁、提起诉讼等途径积极维护自身合法权益。在此也奉劝各用人单位两句：“花式裁员”很不厚道，既伤和气，又很可能偷鸡不成蚀把米，招来更大的裁员代价。这是个阴招、损招，也是个险招，最好别用。

13^# 2020-4-15 19:56 评论(0) 收起评论

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法律知识：拒收辞退通知，能保住劳动关系吗？
劳动合同与一般合同一样，只要当事人把自己的意思表示传达给对方，双方对此产生合意，就可设立、变更、终止相互之间的民事权利义务。黎丽（化名）因多次旷工，被所在公司辞退。但是，她拒绝签收公司的解除劳动关系通知，并想当然地认为这样就不会产生解除劳动合同的结果。
　　此后，公司取消了黎丽的门禁卡，让她无法继续进入办公室工作。过了很长一段时间，她才向仲裁申请劳动争议仲裁，要求公司向她支付违法解除劳动关系赔偿金、被拖欠工资等。仲裁机构审理后，裁决驳回了她的请求。
　　黎丽不服裁决诉至法院。法院认为，公司辞退黎丽后尽管其拒绝签收辞退通知，但公司已将辞退的意思表示传达给她，这就产生了解除劳动关系的效果。由于黎丽的诉讼请求超过1年仲裁时效，法院判决予以驳回。11月15日，二审法院也以相同理由驳回了她的诉求。
　　自办企业还要兼职
　　因旷工被公司辞退
　　黎丽是个敢想敢干的人，在与朋友合办一家公司的同时，她决定利用闲暇时间做一些兼职。2015年11月25日，经笔试、面试多重选拔，北京一家计算机软件公司决定录用她。当天，双方签订自即日起至2014年11月24日的劳动合同，并约定其从事业务咨询工作，月基本工资为4500元。
　　一年之后，黎丽自己的企业逐步发展壮大，牵涉她的精力越来越多。由于黎丽经常旷工、迟到，公司起初对她只是发出一些警告，随后要求她杜绝类似现象再次发生，到了2017年5月21日干脆以自动离职为由，通知她办理离职手续。
　　“法律上没有自动离职的概念，我也没有主动离职的意愿，所以，我认为公司这个通知不发生解除劳动合同的效力。于是，就继续在公司工作。”黎丽说，6天后，即2017年5月27日，公司取消了她的门禁，她无法继续进入办公室工作。
　　“公司这种做法明摆着就是欺负我。我不能忍受这样的屈辱！”黎丽认为，公司的行为已经构成违法解除劳动合同，于是向劳动争议仲裁机构提出申请，请求裁决公司向她支付：2017年5月1日至5月31日期间的工资3827元、2016年的年度奖金1200元、违法解除劳动合同赔偿金13500元。
　　仲裁机构审理后，以超过仲裁时效为由，裁决驳回了黎丽的请求。
　　是否超过仲裁时效
　　成为双方争议焦点
　　黎丽不服仲裁裁决，持原理由、原诉求向法院提起诉讼。
　　黎丽诉称，2017年5月，公司人事部经理王某在年度考核面谈时向她表示，因其经常请事假且不断旷工、迟到，希望提前与她协商解除劳动合同。同年5月21日，在签署交接清单时，她向王某提出公司应当对她支付经济补偿。王某表示，因她系自行离职没有补偿，同时要求她当日办理离职手续。因她对考勤记录有异议，王某收回离职通知，她未在该通知上签字。
　　黎丽说，2017年5月27日，公司无故突然取消她的门禁，致使她无法进入办公室工作。她认为，双方的劳动关系此时才因公司单方解除而被违法解除。直到2017年6月6日，她才在QQ邮件里收到王某发来让她办理离职交接工作的律师函。因此，她认为仲裁时效应从2017年6月6日起计算，其于2018年5月23日提起劳动争议仲裁并未超过仲裁时效。
　　公司辩称，其于2017年5月20日以黎丽旷工为由，对黎丽按照自动离职进行处理，同年5月21日通知与其解除劳动合同。然而，黎丽拒绝签收该通知。在此情况下，公司该通知书张贴在宣传栏内，黎丽也看到了该通知。
　　法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2017年5月21日，公司以旷工为由通知黎丽对其按自动离职处理，并要求黎丽办理离职手续。虽然黎丽否认公司行为的法律效力，但结合公司明确要求黎丽办理离职手续等内容，可以认定公司已经在2017年5月21日向黎丽作出解除劳动合同意思表示。
　　根据以上事实，结合黎丽已于2017年5月22日与公司进行工作交接的实际情况，法院认定黎丽申请劳动争议仲裁的时间已经超过仲裁时效。因此，判决驳回黎丽的全部诉讼请求。
　　在二审期间，黎丽称公司在2017年5月17日以其请假过多影响工作为由，与她协商解除劳动合同，她当日口头同意解除劳动关系，但没有签订离职协议，之后开始办理工作交接手续。据此，二审法院认为，双方于2017年5月17日达成解除劳动合同的合意。并于2017年5月21日正式解除合同。而黎丽于解除劳动合同1年后才申请仲裁，原审法院据此驳回其全部诉讼请求并无不妥。
　　另行起诉索赔社保
　　因未失业又被驳回
　　在起诉索要违法解除劳动关系赔偿不久，黎丽又以公司未为其办理档案和社会保险关系转移手续，给其造成失业保险金损失和社会保险中断损失为由，申请仲裁机构裁决公司向其支付：1.自2017年5月21日起因迟延转移档案造成的失业保险金损失16516元。2.自2017年8月至2018年11月期间因迟延转档造成的社会保险费损失18360.32元。
　　公司辩称，其与黎丽解除劳动关系后已及时为她办理了社保减员手续。由于黎丽拒不配合，才导致公司至今未办理档案转移手续。另外，黎丽一直担任另外一家公司的法定代表人、执行董事、经理，不属于失业人员。因此，不同意她的请求。
　　经查，黎丽和另一自然人于2014年10月21日共同投资设立一家企业，黎丽一直担任该企业法定代表人、执行董事、经理。而黎丽在与公司进行另外一场诉讼时，在仲裁申请书上载明其“现工作单位”为她创办的企业。关于这一点，仲裁庭审笔录上也有记载。
　　黎丽称，其在上述企业只是挂名兼职，事实上并未在该企业任职。况且，其仅在2018年5月1日至7月1日与该企业存在过劳务关系，实际上她一直处于失业状态。为此，她提交该企业出具的兼职聘用协议予以证明。
　　由于相应证据不足以证明黎丽的主张，且公司对这些证据的真实性和证明目的均不认可，法院认为黎丽应承担举证不能的法律后果，对其所要求的失业保险金损失不予支持。因公司与黎丽解除劳动合同后，于当月即为其办理了社会保险减员手续，所以，法院认为，公司无需为其在相应期间社保费用断缴损失承担责任。
　　法院作出相应判决后，黎丽不服提出上诉。二审法院近日判决：驳回上诉，维持原判。

14^# 2020-4-15 20:01 评论(0) 收起评论

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法律知识：企业和员工如何“体面分手”
年初，人力资源和社会保障部与教育部等九部门发布通知，用人单位招聘员工不得限定性别，不得询问妇女的婚育情况，女性求职者纷纷对此点赞；年中，“996”工时制在网络上引发热议，部分网民呼吁按规定享受休息权和休假权。到了年末，一些公司暴力裁员的消息在网上刷屏，引发公众的高度关切。
　　在经济转型期，一些公司由于融资失败、调整经营方向等原因而被迫裁员，这本来是正常事。但为了节省成本，部分公司采用了花式裁员甚至暴力裁员的手法，通过一些非正常手段逼迫员工主动辞职，不支付赔偿。“潜规则”横行的职场，劳动者的利益受到侵害。
　　A 被裁员工多数忍气吞声
　　据不完全统计，从去年下半年开始，互联网、信息科技及电商领域众多公司开始了“优化”和裁员，一些公司采用了非常规的手段，又被称为“花式裁员”。
　　一种是变更工作地点。2018年9月，某互联网金融公司200多名员工被派遣至厦门出差，承诺两个月后可返京上班，但不足两月，员工被告知北京不再设办公地点，之后只能留在厦门工作或离职。这对一些已在北京安家或者买房的职工来说，肯定难以接受。据悉，有40多名该公司员工因此离职，但离职补偿不符合离职员工的预期，一些离职的员工走了仲裁途径。
　　还有的企业突然延长工作时间，让员工超负荷工作，提出“工作与家庭无法平衡的员工可以选择离婚”等令人难以接受的工作理念。年初，一位互联网公司员工在“脉脉”上发帖称，公司在年会上公然宣布未来将执行“996”的工作制度，还有多达13条“令人三观尽碎”的管理制度。比如：取消团建费用，招聘1985年之前出生的员工都要经过CEO审批，法定节假日前后请假超过3天的需要CEO审批，工作与家庭无法平衡的员工可以选择离婚等。
　　还有的公司，用超高难度的考核或考试逼退员工。用英语考试测试员工，达到裁人的目的，这并不是首创。去年底，某连锁便利店公司要求员工晚8时到10时做卷子考数学，逼员工离职。据称，数学考试的内容包括三角函数、空间向量、立体几何、直线与圆的方程、圆锥曲线方程等。
　　一家便利店公司竟然需要员工掌握复杂的数学知识，明显是强人所难。然而，该公司创始人在回复时称，“便利店业务每一天都需要大量的基于数学逻辑评估的小决策。数学逻辑好，绩效不一定超越预期；数学逻辑不好，绩效很难达到预期。”
　　相关人力顾问则表示，公司真想裁人，什么想法都能想得出来，用数学和古诗词知识考核员工只是一个借口。即使不考数学和古诗词，考其他与本职工作无关的内容也能劝退员工。
　　劳动者遭遇花式裁员后，很多都选择主动辞职，不少放弃了自己应得的劳动报酬和奖金，忍气吞声。一些企业不想支付赔偿金，就找员工的过错，劝说员工主动辞职，甚至搬出“你耗着也没用，你也耗不起”这样的理由来威胁员工。还有的企业拿“背景调查”说事，暗示如果不主动辞职，下一次员工应聘的单位来做背景调查时就说不利的话，让员工难以再求职。遇到这样的暗示，很多员工只得无奈接受。
　　B 维护劳动者权益任重道远
　　我国是劳动力大国，求职竞争激烈，这种现实状况造成了劳资关系的不对等。对企业来说，找到一个替代者并不困难；而对劳动者来说，再次求职应聘需要承受时间和精力的考验。处在强势地位的企业，在面临《劳动法》等相关法律法规的约束时，不少选择模糊执行，甚至违规操作。
　　一个典型的现象是，在职场上，一些长期在一线工作的员工从来没享受过探亲假和陪护假，也从来不敢休年假。还有一些求职者，不敢向公司提出由企业缴纳“五险一金”，公司常常按较低的标准缴纳“五险一金”甚至不缴纳。更有一些员工，被公司要求长期加班，在国家法定公休日、节假日加班，也从未享受过两倍或三倍的工资。这些正当的权益都不敢主张，说明《劳动法》及相关法律法规对企业的约束力还不强。
　　在经济快速发展期和转型期，工会的作用未被足够加强，这种现象应予以重视。依据《工会法》等相关法律，工会代表职工与企业进行协商，从中协调双方矛盾。但是，经济快速发展，新业态不断涌现，在互联网经济等新生领域，大量的企业没有建立工会组织，劳资关系的矛盾很容易升级被诉诸法律。近年来，法院审理的劳动纠纷案件不断增多，也印证了这一趋势。
　　就业是最大的民生。普通劳动者期待能获得公平的就业机会；即使在被裁员时，也期待能被善待，而不能被侵权。从这个角度讲，倡导企业依照劳动法等法律合规经营，是保障民生的基本措施，更是企业现代化经营的必选之路。
　　在现实中，不少人认为，劳动法从严执行会大幅提高企业的成本，削弱企业的竞争力，因此应容忍企业用工时采用“灵活”和“变通”的方式。这种观念的存在，在一定程度上反映了部分企业的想法。面对法律和规则，选择绕道而行，是一些中国人的“智慧”，然而这种“智慧”以牺牲基层员工利益为基础，最终必然会让企业陷入低竞争力水平之中。
　　一些企业制订了公司内部的员工手册，约定的工作时间超出法定限制，其他一些规定也与劳动法等相关法律法规相抵触，这种现象值得深究。人性化的企业，不仅经常关心员工，还要关心员工的家属。然而，一些企业却提出“工作家庭无法平衡的员工可以选择离婚”，这种反常观念的出现，也同样值得我们深思。
　　《劳动法》《劳动合同法》等相关法律法规需要被重视，工会等组织应发挥其应有的作用。在维护劳动者权益方面，我们还有很长的路要走。

15^# 2020-4-16 20:32 评论(0) 收起评论

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法律知识：公司解聘哺乳女工被判赔偿9万元
什么样的假期就应该按照什么样的形式和规矩进行休假，在日常工作与生活中人们也都是这样做的。对于女职工哺乳假期，按照国务院《女职工劳动保护特别规定》第9条第1款和第2款规定，应当执行的休假方式是：对哺乳未满1周岁的婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间。女职工**多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。
　　林英姿**小孩后，因有几天时间需要休假，经公司批准合计休息了5天。事后，公司却以其本应享受的每天1个小时的哺乳假进行抵顶，扣除了她40个小时的哺乳时间。此后，又将她提前下班哺乳小孩的行为视同早退，并依照企业规章制度相关规定将她辞退。她不服公司决定，并以公司违法为由提出多项赔偿请求。9月23日，法院判决公司向她支付违法解除劳动关系及欠薪、加班费等9万余元。
　　哺乳时间折抵休假
　　公司以违纪辞女工
　　林英姿今年34岁。经网络招聘，她于2012年4月18日入职北京一家电子公司。该公司主营半导体材料生产、研发及电子产品、器件、元件销售业务。
　　由于专业对口，加上个人勤学上进，公司很快任命她为质量部部长，并且签订了劳动合同。2015年4月19日，公司又与她签订了无固定期限劳动合同，双方在该劳动合同中约定：林英姿月工资为11000元。其中，包括补贴1000元和绩效考核工资1000元。
　　2016年11月21日，林英姿**一个婴儿。在2017年3月14日至18日期间，她经公司批准休假5天。因当时正值产销旺季，公司不让员工休假，她便用哺乳假期替代正常休假，折算后的总时间数是40小时。
　　此后，林英姿在2017年9月21日至11月21日期间继续按哺乳假期上下班，每天提前1小时下班回家喂养孩子。
　　“也许是该出事。在2017年11月10日，即哺乳期将要到期的时候，我又因事需要请假。”林英姿说，当天，她向公司请假一天，并提交了请假卡。在该请假卡上经理审批处，她请自己的业务主管经理肖阳签字确认。
　　“我认为自己的请假手续很完备，以前也是这样做的。但是，公司却不认同，并说我伪造了主管经理肖阳的签字，骗取假期，应当按旷工对待。”林英姿说，没过几天，她就收到了解除劳动合同通知。
　　公司发出该通知的时间是2017年12月2日，主要内容是：林英姿在2017年9月21日至11月21日期间每天早退1小时、在2017年11月10日旷工1天并伪造部门领导签字的请假单，该行为属于严重违纪，依据公司规章制度应当解除劳动关系。
　　员工提出多项请求
　　仲裁之后提起诉讼
　　“解除劳动合同时，我在此前12个月的平均工资为5825元。”林英姿说，她没想到公司会这样对待她。其实，她早就对公司不满了。尤其是公司无故克扣其通讯费用、降低工资标准、不支付加班费用的做法，让她感到难以忍受。
　　谈起公司的不当行为，林英姿能说出很多。
　　譬如，公司从2017年4月起，就单方取消了她月工资中的补贴；在2017年5月至7月间，将其月绩效考核工资降低为750元；此后，在8月至10月期间又恢复为1000元。林英姿说：“我向公司提出质疑，公司的解释是我的考核得分不满100分，绩效考核工资就不会全额发放。”
　　“公司部长级别的员工每月享受通讯补助200元，普通员工每月享受通讯补助100元。”林英姿说，在2017年4月至11月期间，公司每月仅向她发放了100元的通讯补助。问及原因，公司称从她**小孩时起，就将她的工作岗位调整为普通员工了，所以，按照普通员工的标准发放相应的费用。对此说法，林英姿不予认可。
　　与公司交涉无果，林英姿向劳动争议仲裁机构申请仲裁，同时提出10多项赔偿请求。仲裁机构审理后，裁决公司向林英姿支付：1.2017年4月1日至10月31日期间工资差额4350元；2.上述期间周六日加班工资2022.99元；3.2016年1月1日至2017年12月2日期间饭卡余额1812元；4.2017年11月1日至12月2日期间的工资10189.66元；5.2017年11月1日至11月30日期间的绩效工资1000元。
　　林英姿同意上述裁决第二项至第五项，不同意第一项并诉至北京市大兴区法院。公司则同意仲裁裁决。
　　认定早退有悖法理
　　法院确认公司违法
　　林英姿向法院提出的诉讼请求是：除裁决内容外，再由公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金132000元、2017年4月1日至10月31日期间的工资差额14000元、2017年4月1日至11月30日通讯补助差额800元。其理由是：在相应时间每天提前下班1小时不构成早退，也不存在伪造领导签字的行为，公司解除其劳动合同的行为是违法的。
　　对于林英姿在相应期间每天提前1小时下班的行为是否构成早退这一问题，审理本案的毛希彤法官认为，对于哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间。本案中，林英姿在哺乳期内每天享有1小时的哺乳时间，虽然她在2017年3月14日至18日经批准休了40小时的哺乳假，但是，即便该做法符合法律规定，相应的休假时数也仅能涵盖林英姿40个工作日的哺乳时间，据此不能排除林英姿在2017年9月21日至11月20日期间享有的哺乳时间的权利，故林英姿在该期间每天提前1小时下班不构成早退。
　　关于林英姿是否存在伪造部门领导签字请假，以及林英姿在2017年11月10日是否构成旷工这一问题。毛希彤法官说，当天，林英姿未到公司上班。其提交的请假卡上有主管经理签名，公司主张系林英姿伪造签字。经司法鉴定中心鉴定，该笔迹系主管经理本人笔迹。根据该鉴定意见，法院认定林英姿不存在伪造部门领导签字的请假行为，相应地，她也不存在当天的旷工行为。
　　法院认为，在上述情况下，即便林英姿在2017年11月21日早退1小时，该行为也未达到被解除劳动合同的严重程度。由此，可以认定公司与林英姿解除劳动合同的行为依据不足，违反法律规定，系违法解除劳动合同，对林英姿诉求中的合理部分应予支持。
　　根据查明的事实，法院依据《劳动合同法》《女职工劳动保护特别规定》相关规定，判决公司向林英姿支付周六日加班工资2022.99元、饭卡余额1812元、欠薪10189.66元、绩效工资1000元、违法解除劳动合同赔偿金69900元、工资差额8750元、通讯补助差额800元。各项合计总额为94474.65元。

16^# 2020-4-16 20:33 评论(0) 收起评论

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法律知识：单位委托他人代办社保 不影响员工享受工伤待遇
我被一家人力资源公司派遣到一家工厂上班后，人力资源公司委托工厂为我办理了全部社会保险。三个月前，我在上班途中遭遇交通事故，经交警部门认定对方司机负全部责任。可当我向社会保险中心申请工伤待遇，却被告知我的用人单位是人力资源公司，而人力资源公司并没有为我办理工伤保险，为我办理工伤保险的只是用工单位即工厂，故不能享受工伤保险待遇。请问：社会保险中心的理由成立吗？
　　【解析】 社会保险中心的理由不能成立，即人力资源公司委托代缴社保不影响你享受工伤待遇。
　　一方面，你的情形当属工伤。因为《工伤保险条例》第十四条第（六）项已经明确“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应当认定为工伤。
　　另一方面，用工单位可以代办工伤保险。虽然《社会保险法》第二条、第三十三条分别规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、**保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、**等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”《工伤保险条例》第二条第二款也指出：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”《劳务派遣暂行规定》第十八条则已进一步规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。”即这些规定已经明确作为用人单位的劳务派遣单位，的确负有为职工缴纳工伤保险费的法定义务，但并不等于劳务派遣单位只能“亲力亲为”，因为《劳务派遣暂行规定》第十九条同样规定：“劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。”与之对应，鉴于人力资源公司委托工厂为你办理工伤保险并不为过，自然不能成为社会保险中心拒绝向你给予工伤保险待遇的理由。

17^# 2020-4-16 20:36 评论(0) 收起评论

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法律知识：“打听同事工资”被开除，冤不冤？
新闻——据1月6日《工人日报》报道，前不久，同事间工资应不应该公开的话题引发热议，有媒体就“你会打听同事工资吗”发起网上投票，结果表示“会打听”的人占多数。记者采访发现，有不少公司将“禁止私下交流工资奖金”写入劳动合同，甚至还有公司让员工签订收入保密协议，明确违反者将被开除。
　　不能成为开除员工的理由
　　史洪举
　　用人单位实行薪酬保密制度，主要是从保护员工隐私、防止互相攀比、减少员工流失等方面考虑，一定程度上有利于企业管理、维持员工间的和谐气氛等。但将薪酬保密写入劳动合同，甚至以开除作为惩戒来约束员工，显然有些小题大做，有侵犯劳动者合法权益之嫌。
　　众所周知，同工同酬是劳动者的基本权利，劳动者对自己的工资高低亦享有知情权。而只有与同事对比之后，员工本人方可知悉自己是否享受到了同工同酬待遇。将打听同事工资者开除，是变相侵犯劳动者的同工同筹权益。此外，劳动法和劳动合同法中有关用人单位享有解除劳动合同权利的事由，也不包括违反薪酬保密制度。
　　当然，如果用人单位在协商一致的情况下与高级管理人员签订薪酬保密协议，则双方应予遵守。至于普通员工打听同事工资收入的行为，充其量也就是按一般违规来对待，而非将其视作可开除员工的严重违章。
　　不妨鼓励薪酬公开
　　丰收
　　现行法律没有明文规定劳动者收入应当公开。几年前，笔者在西部某单位公示栏内，看到了每个职工工资信息的详细公开表，其中既有当月工资构成，又有具体业绩数据，还有详细备注。据说这么做是为鼓励竞争，以期对低收入员工产生刺激效应，对高收入员工产生激励效应。由于工资信息很透明，该单位从未因工资问题引发矛盾。
　　法律能不能鼓励用人单位公开职工薪酬，值得探讨。如果职工薪酬不公开，会引发暗箱操作、分配不公等质疑，不利于增强员工凝聚力、调动工作积极性。如果相关法律明确鼓励用人单位公开薪酬，既能体现用人单位管理的阳光化，以及对员工知情权、监督权的尊重，又可避免因工资引发相关纠纷，进而促进劳资关系和谐，节约司法资源，降低工资矛盾带来的综合消耗。
　　在国内，部分单位已经主动公开职工薪酬信息，如上市公司、政府部门、某些医院等。尽管有的公开具体到了人，有的公开信息模糊，但至少有主动接受监督的诚意。在国外，2016年英国政府表示，将积极推进雇员超过250人的用人单位薪酬公开；美国马萨诸塞州的立法者们也在考虑引入薪酬公开制度。
　　薪酬保密不可“一刀切”
　　江德斌
　　“收入和女人年龄不能问”是欧美社会人际交往的禁区，一方面因为牵涉个人隐私，一方面也因为不礼貌。改革开放后，外企大规模进入中国市场，这条人际关系规则也被引入，并被很多人视为文明守则。很多企业特别是外企、私企，明确规定员工之间“禁止打听工资”，违者罚款甚至开除，让收入情况成为禁区。
　　市场经济竞争规律下，外企、私企大都以利润为导向，无论实行何种薪酬制度，都是为激发员工工作能力，使其为企业创造更多利润。非公企业要求薪酬保密，是市场竞争所需，如果强制企业公开薪酬，却因此削弱了企业的竞争力，破坏市场竞争环境，岂非得不偿失？
　　并非所有企业都可以搞薪酬保密，应根据企业所有制性质区别对待。外企、私企等非公企业可以保密，而国有企事业单位则不行，其所有权归属全民。不妨将薪酬保密制度做分类处理，给予非公企业自主权的同时，严格禁止国有企事业单位搞薪酬保密，以防范“暗箱操作”、国有资产非法流失等。

18^# 2020-4-17 14:37 评论(0) 收起评论

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新房子装修了，但长期不住人，应该怎么交物业费？
新房子已经装修，但是因为工作原因，长期不住，也没有生成水费，物业费是不是可以减免？有什么依据吗？

19^# 2020-4-20 07:15 评论(0) 收起评论

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住小区不知道这14条物业法律知识，就吃大亏了！


导读：“物业”一词来自于香港方言。在《香港房地产法》一书中，作者李宗锋先生称“物业”是单元性的房地产。它既可以是单元性的地产，也可以是单元性的房产;既可以是一套住宅，也可以是一栋楼宇或房屋，故而物业所涉及的范围非常广泛。住在小区里，你需要了解这些法律知识，不懂就吃大亏了。

1
问题1：小区物业服务一般包含哪些内容?

答：小区物业服务的内容应当按照小区物业服务合同的约定进行。根据《物业管理条例》第二条的规定，物业服务指的是对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和相关秩序的活动。一般而言，物业服务具体包括综合管理、房屋及共用设施设备的维护管理、公共秩序维护、保洁服务、绿化管理、装饰装修管理服务、停车管理服务等内容。
2
问题2：一般的物业公司可以为任何小区服务吗?

答：不可以，看等级。

可能大家不知道，物业公司分三个等级，一级资质的物业公司可以承接各类物业管理项目，二级资质的物业公司可承接30万平方米以下的住宅项目，三级资质的物业公司可承接20万平方米以下的住宅项目。快去看看你们小区物业公司的等级吧!
3
问题3：预交物业费有没有法律上的依据?

答：很多买了房的业主们都会碰到这样的情况，在验房时物业公司会要求业主预交一段时间的物业费，实际上，这样的做法是没有依据的。按照规定，物业管理公司不得违背业主或非业主使用人的意愿提前收费;经批准可以预收的，预收期不得超过6个月，对此，若是物业公司没有出示政府行政部门批准文件，可以拒交。
4
问题4：业主有权审查物业管理企业的收支吗?

答：没有。只有业主委员会可以请有关审计部门进行审计。因为一般的业主不具备专业的财务资质，即使是专业财务人员也无法以个人身份提供具有合法效力的审计证明。如果每个业主都可以滥用自己的查账权，这样只能严重干扰管理公司的正常运作。
5
问题5：房屋存在质量问题，业主可以拒交物业费吗?

答：在物业管理法律关系中，业主应该向物业管理公司给付物业费，业主是债务人，物业管理公司是债权人;而在房屋买卖关系中，业主是债权人，开发商是债务人。业主不能要求物业管理公司为开发商前期的建设质量等问题负责，因此不能以物业管理费来抵消前述遗留问题产生的损失。应该按照合同约定向物业管理公司给付物业管理费。

至于前期出现的遗留问题，如果保修服务可以解决的，通过保修服务解决。保修服务解决不了的问题或者其他非保修方面的问题，应该由开发商负责解决。开发商应该按照国家法律、法规、合同约定等，承担相应的民事责任。

将本应属于业主和开发商之间的矛盾转变成业主与物业管理公司之间的矛盾，是生活中普通老百姓都会有的一个法律误区。因合同具有相对性原则，基于一个事实和理由的法律关系不能转嫁到不同的法律关系层面上，所以业主以房屋存在质量问题、人身财物受损、新房未入住、车位被占用等情况作为不如期交纳物业费的理由不能作为抗辩的事实，往往得不到法院的支持。
6
问题6：交房后业主一直未装修居住，是否应当交纳物业费?

答：在物业公司书面通知业主后交费后，就算业主一直未装修居住，也应当交纳物业费。

针对这一问题，最高人民法院已经颁布了司法解释，《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”
7
问题7：不交物业费，物业管理公司有权停水停电吗?

答：供水、供电合同的双方当事人为业主与供水、供电公司;物业管理合同的双方当事人为业主与物业管理公司，两者处于不同的法律关系中。

停水停电的权利是供水、供电公司的一项重要合同履行抗辩权，物业公司不是供水供电合同的主体，自然不享有供水供电权。在物业管理合同中，约定在业主欠缴物业费的情况下，物业公司可以以停水停电为惩罚手段，在合同法上属于涉他条款，依据合同相对性原则，这种条款应征得权利人的同意，否则，为无效条款，业主反而可以追究物业管理公司的侵权损害赔偿责任。在这种情况下，如果物业公司擅自停水停电给供水、供电公司造成损失，供水供电公司也可以向物业公司索赔。
8
问题8：物业公司能够对业主进行各类罚款吗?

答：不能。对于业主乱扔垃圾、乱搭乱建、乱停车等行为，物业公司都不能罚款。

罚款是一种行政处罚行为，只有特定的行政执法单位才能对公民进行罚款，其他个人、企业一律不得对他人进行罚款处罚。
9
问题9：不能罚款，那要怎么惩治不守公德的业主?

物业公司可以通过与业主签订物业服务合同，约定违约行为和违约金，一旦业主违反合同约定，乱扔垃圾、乱搭乱建、乱停车，物业公司就能要求业主支付违约金，以此作为处罚的手段。

同理，业主委员会也可以和业主签订相应的守约协议或制定业主公约，以此规范业主的行为。
10
问题10：业主家被盗，物业公司是否一定要赔偿?

答：这个事情得分情况讨论。

《物业管理条例》第47条物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。

但是，保安服务内容不包含对住户室内财产的安全保卫工作。物业公司收取的保安费仅用于维持小区公共秩序和日常巡视，并非是对小区内特定的人、财、物予以管理。只要保安服务达到规定的要求，物业公司就没有法律责任。
11
问题11：住在底层的业主还要交电梯费吗?

答：高层住宅中的首层住户在没有特殊约定的前提下，应该与其他楼层住户一样，承担电梯运行维护费。

一栋住宅，按所有权可划分为两部分，即专有部分和共有部分。专有部分是指各产权人独立使用的单元空间，共有部分是指不属于单个产权人所有而供全体产权人使用的空间、部位、设施和设备。高层住宅的电梯系统属共有部分中的共用设备，共有部分的特性是：产权上属全体产权人所有，功能上供全体产权人使用，实物形态上不能分割给各产权人。按照我国现行物业管理的有关政策规定，住宅专有部分由产权人自行负责维护管理，住宅共有部分由物业管理企业统一负责维护管理，其费用由全体产权人分摊。

自然，电梯运行维护费用也应由全体产权人分摊。
12
问题12：业主没在家时，物业应该帮忙代收快递吗?

一般情况下，如果业主没有和物管签订代收代管协议或缴纳保管费用，物管人员或保安并无义务代签收业主包裹;若在业主授权或征得业主同意下代签收了包裹，那么物管人员或保安就必须承担代为保管的职责和义务，假如这一过程中不慎造成包裹丢失或损坏，那么代签人就需要承担相应责任。
13
问题13：怎样申请动用物业维修基金?

根据《商品住宅专项维修资金使用管理暂行规定》，开发商、购房者缴纳的公共维修基金要全部到位，使用前由小区的业主大会和业主委员来统一决策。

申请程序是：

由业主委员会将维修项目及预算在小区公示，经过业主大会三分之二以上业主投票表决同意后，再向区房产局提出申请，申请通过后，才会划拨预算总额的80%%费用;工程竣工后，再与业主大会据实结算，按户分摊。电梯、内外墙、公共楼道等小区共用设施设备维修时，可申请动用维修基金。
14
问题14：小区的车位所有权到底属于谁?

先看根本大法《物权法》条文之规定：

七十三条　建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。

“七十四条　建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”

上述第七十四条基本上明确了探求车库、车位所有权归属问题的路径，开发商也往往通过房屋买卖合同条款约定车库、车位的所有权归属于自己，同时提醒购房者通过购买或租赁的形式取得车库、车位的使用权。

20^# 2020-4-20 16:16 评论(0) 收起评论

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这个回答很全面。

21^# 2020-4-21 14:46 评论(0) 收起评论

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婚姻家庭法具有弱者保护功能，这一命题的合理性至少源于三个方面：一是婚姻家庭的社会功能；二是法律的价值；三是婚姻家庭法的特点。

　　1.婚姻家庭的社会功能。

　　婚姻家庭既是根据个人的意思、自己选择、成立并维持的成年人之间的自由关系，也是不能根据功利的理由而随意处置的、有着相同生活目标的亲属共同体。自婚姻家庭产生以来，它就担负着诸多的社会职能，在社会生产和社会生活中发挥着重要作用，如繁衍人口、养老育幼、组织生产和消费。按照社会学界通行的看法，婚姻与家庭，因其功能而存在，**则始终是婚姻家庭的基本功能。费孝通先生认为：“在男女分工体系中，一个完整的抚育团体必须包括两性的合作。两性分工和抚育作用加起来才发生长期性的男女结合，配成夫妇，组成家庭”，“夫妇不只是男女间的两性关系，而且还是共同向儿女负责的合作关系。在这个婚姻的契约中同时缔结了两种相联的社会关系-夫妇和亲子。”

　　社会发展到今天，婚姻家庭发生了深刻的变化，男女两情相悦的需求突出了，以个体为本位的夫妇间的情感因素，成为婚姻家庭的重要成分。然而，家庭的养育功能和经济生活的功能并未因此而减弱或丧失。忽略婚姻家庭的传统价值的理论观点，是不符合客观现实和违背人类社会发展规律的。践踏婚姻家庭固有品质的行为诸如轻率而随意的离婚、放弃对子女的责任等，将严重地冲击婚姻家庭的社会功能，尤其是养育后代的功能。它的代价必然是弱者（多数情况下是妻子和未成年子女）的利益受损害和福利被剥夺。据有关的统计资料显示，大约有60%的离婚涉及到未成年子女，有70%以上的离异妇女和未成年子女生活水平下降。

　　作为人类经过不断探索最终选择的两性和血缘关系的组合形式，婚姻家庭从来都是依靠制度化的力量（如法律规范、道德规范、习惯规则等）而维持和发展的，各种婚姻家庭制度在保障其社会功能顺利实现方面发挥了不可替代的作用。当社会还需要婚姻家庭的职能时，就需要婚姻家庭制度特别是婚姻家庭的法律制度，没有婚姻家庭法的保障，婚姻家庭是难以为继的，婚姻家庭的社会职能是难以发挥的。

　　2.法律的价值。

　　法学理论认为，法律蕴含着多种价值，如正义、公平、效率、秩序等。就公平而言，最简单的理解就是平等的人得到同样的对待。老百姓最熟悉的一句话叫作“法律面前人人平等”，而实际上，站在法律面前的人的社会地位永远是不平等的。法律对人的一视同仁，在经济、社会、个人能力和机会等实际不平等的状况下，不但对减少不平等不起什么作用，而且只能使不平等变得天经地义，甚至加深这种不平等。公平有时能够实现社会正义，但只是当家庭成员之间的关系在事实上达到最大限度的合理状态时，才能可能。如果现实家庭的利益与权利的分配仍然呈不合理状态，这种公平顶多只具有形式正义的意义而不体现实质正义。

　　由此看来，法律对不同的人区别对待是有必要的，对某些弱者给予特别关爱和保护，可以弥补相对于强者而言居不利地位的那些人的不利条件。如果公平原则包括对各类资源的再分配和平等化，那么就必须对具有特殊需要的家庭成员实行特殊对待。比如对没有收入的离婚妇女给付扶养费，这是公平的做法，因为只有这样，才能使这些妇女的生存能力提高到与其他人相同的水平，然后才谈得上从可以利用的谋生机会中平等地获益。

22^# 2020-5-12 14:49 评论(0) 收起评论

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北京法院审理利用未成年人实施犯罪典型案例：

案例1：

周某等人抢劫案

——成年人带领未成年人实施犯罪

【基本案情】

2018年8月1日零时许，未成年被告人袁某、殷某在成年被告人周某、李某的带领下，携带甩棍、木棍在北京市某餐饮街，以证照不全为由打砸陈某的摊位并勒索其财物，后袁某、殷某跟随周某、李某将陈某挟持至陈某位于某区的暂住地内，对陈某进行殴打，致其轻微伤，并强行让陈某通过微信向周某账户转账人民币1500元。后周某、李某、殷某被抓获归案，袁某主动到案。案发后，袁某、殷某的法定代理人赔偿了陈某的经济损失，陈某对袁某、殷某表示谅解。

【裁判结果】

法院经审理认为，被告人周某、李某以非法占有为目的，带领袁某、殷某采用暴力、胁迫手段入户劫取他人财物，其行为侵犯了他人财产权利和人身权利，已构成抢劫罪。被告人袁某、殷某犯罪时尚未成年，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，积极赔偿被害人的经济损失并获得谅解；袁某主动到案并如实供述所犯罪行，系自首，殷某如实供述所犯罪行，故结合本案具体情节对未成年被告人袁某、殷某依法减轻处罚，并对殷某适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》有关规定，以抢劫罪判处被告人周某有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万二千元；判处被告人李某有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万元；判处被告人袁某有期徒刑二年，罚金人民币三千元；判处被告人殷某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币二千元。

【典型意义】

本案是一起成年人带领未成年人实施暴力犯罪的典型案件。现实生活中，一些别有用心的成年人，为降低自身的犯罪成本，往往利用未成年人辨别能力低、自我保护能力不足、社会经验少等弱点，拉拢、引诱、指使未成年人实施违法犯罪活动，将未成年人带离正常的成长轨道，严重损害未成年人未来发展，更严重危害社会和谐稳定。本案中的两名未成年被告人袁某、殷某，均系初中辍学后早早步入社会，法治观念淡薄，分辨是非能力弱，且家庭监管教育不到位，受到不良朋辈影响，导致走上犯罪道路。本案警示我们：未成年人要恪守日常行为底线，遇事三思而后行，注意净化“朋友圈”，乐交诤友，不交损友。未成年人的家庭监管也不可缺失，尤其对于过早步入社会的未成年人，家长应及时了解掌握其生活动态、交往人员，帮助其过滤不良信息，提高明辨是非能力；社区方面也要加强对闲散青少年群体的日常关注和法治教育，多措并举提高其防范意识和法治观念，发现可疑苗头及早进行有效干预。

23^# 2020-5-31 10:25 评论(0) 收起评论

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北京法院审理利用未成年人实施犯罪典型案例：
案例2：

王某等人诈骗案

——“上司”授意未成年员工实施犯罪

【基本案情】

2016年8月至2017年5月间，被告人王某在北京市某大厦某室成立某技术有限公司，并雇佣被告人石某等人分别担任经理、业务员，以为客户办理信用卡的名义，骗取60余名被害人交纳“服务费”等费用共计人民币40余万元。2017年2月至5月间，未成年被告人张某通过求职被上述公司招聘为“话务员”，后在被告人王某等人的授意下，采用上述方法骗得5名被害人共计人民币31 000余元。2017年5月10日，上述被告人被抓获归案，各被告人的亲属分别代为退缴了赃款。

【裁判结果】

法院经审理认为，被告人王某等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其中被告人王某是诈骗集团的首要分子，应当对集团全部诈骗数额承担责任，诈骗数额巨大；被告人石某应当对自身实施诈骗的数额及其作为经理后集团犯罪的全部数额承担责任，其对集团犯罪承担责任部分系从犯，诈骗数额巨大；被告人张某等人应当对各自实施的诈骗行为承担责任，诈骗数额巨大。鉴于被告人张某犯罪时不满18周岁，认罪态度较好，有积极退赔表现，依法对其予以减轻处罚并宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》有关规定，以诈骗罪判处被告人王某、石某等人有期徒刑四年六个月至一年六个月不等，罚金人民币五千元至二千元不等；判处被告人张某有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币一千元。

【典型意义】

本案是一起典型的“上司”授意未成年员工实施电信诈骗，侵害他人财产权益案件。王某等人以合法公司名义在互联网上发布招聘信息，未成年人张某通过求职应聘进入王某的公司。在工作过程中，张某发现存在虚假状况后已有所警觉，但在王某等人的经济利益诱惑下，仍听从其授意使用“话术”给被害人打电话，致使多名被害人钱财被骗。本案警示我们：当前，很多未成年人过早进入社会打工，由于他们社会经验严重不足，且远离亲友不能得到及时正确的引导，面对复杂问题不能理性分析判断，很容易为追求高薪而被一些披着“合法外衣”的虚假机构利用，甚至成为不法之徒违法犯罪的积极帮凶。因此，对于在外打工的未成年子女，家长一定要尽到监管职责，持续了解其工作、生活状态，进行必要的提醒和引导。未成年打工者也要擦亮眼睛，多与信任的亲友进行沟通交流，注意审视工作环节的合法合理性，谨防盲目为追求经济利益而触犯法律。

24^# 2020-5-31 10:25 评论(0) 收起评论

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北京法院审理利用未成年人实施犯罪典型案例：
案例3：

刘某组织卖淫、敲诈勒索案

——以“未成年少女为诱饵”实施犯罪

【基本案情】

2017年9月至10月间，被告人刘某组织同乡祝某某（女，15岁）、马某某（女，15岁）、杜某某（女，17岁）、刘某某（女，17岁）等多名未成年女性，先后在北京市多个城区进行6起卖淫活动，并收取嫖资。事后刘某以卖淫女为未成年人为由，以向公安机关报警等借口为要挟，先后向6名嫖客勒索钱财共计人民币3万余元。其间，刘某负责上述未成年人的日常住宿和生活开销，并提供**、手机、收款二维码等作案工具，且主要由其通过电话向嫖客勒索钱财，所有嫖资及敲诈勒索所得钱款均由刘某统一管理、分配。

【裁判结果】

法院经审理认为，被告人刘某组织多名未成年人多次从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪；刘某伙同他人以非法占有为目的，以被害人嫖娼未成年人为由，敲诈勒索多人钱财，数额较大，其行为亦构成敲诈勒索罪，应与其所犯组织卖淫罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》有关规定，以组织卖淫罪，判处刘某有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元；以敲诈勒索罪，判处刘某有期徒刑二年，罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，罚金人民币六万元。

【典型意义】

本案是一起以“未成年少女为诱饵”实施的组织卖淫和敲诈勒索案件。值得注意的是，在策划、预谋犯罪过程中，被告人刘某以“未成年不会被处罚”“这活来钱快”“挣钱四六分成”等借口，拉拢、诱骗身边或熟悉的未成年少女加入其团伙，后通过控制未成年少女的经济自由等手段，一步步达到长期利用她们进行犯罪的目的。本案警示我们：当前社会充斥着形形色色各种诱惑，作为涉世不深、辨识能力较弱的未成年人，应当自尊、自爱、自强，自觉树立起道德和法治意识的“红线”，切不可贪慕虚荣、轻信他人；在受到不法分子操控后要积极想办法自救，择机报警寻求法律保护。此外，家庭温暖的缺失和社会监督的缺席也是此类案件发生的间接原因，家庭、学校和社会在给未成年人提供良好基础环境的同时，更应该结合时代的发展，做好对未成年人的心理关爱、价值观引导和性教育。

25^# 2020-5-31 10:25 评论(0) 收起评论

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北京法院审理利用未成年人实施犯罪典型案例：
案例4：

黄某某等人绑架案

——生父诱导未成年女儿实施犯罪

【基本案情】

被告人黄某某与被告人黄小某（女，16岁）系父女关系。2016年9月期间，黄某某向黄小某提议实施绑架并索取赎金，且多次翻看黄小某的微信寻找作案目标。后经两人预谋，于2016年9月某日凌晨，在北京市某歌厅门口，黄某某假扮黑车司机，将黄小某及其朋友林某（女，17岁）带至一胡同内，被告人黄某某对林某实施恐吓、捆绑，致林某体表多处软组织损伤（经鉴定为轻微伤），后黄某某驾车将林某先后带至河北省、山西省某处房屋内实施拘禁。期间，黄某某多次以电话威胁的方式向林某亲属索要赎金人民币300万元，并花费林某人民币500元。同年9月19日，民警将林某解救，并将黄某某及黄小某抓获归案。

【裁判结果】

法院经审理认为，被告人黄某某伙同被告人黄小某以勒索财物为目的绑架他人并索取巨额钱财，其行为严重侵犯了公民人身权利，已构成绑架罪。黄某某诱导未成年子女实施犯罪，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯；黄小某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；鉴于黄某某到案后能够如实供述所犯罪行，黄小某犯罪时尚未成年，到案后能够如实供述，在亲属的帮助下赔偿了被害人经济损失，故对黄某某予以从轻处罚，对黄小某依法减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》有关规定，以绑架罪判处被告人黄某某有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万元；判处被告人黄小某有期徒刑三年，罚金人民币三千元。

【典型意义】

本案是一起亲生父亲诱导未成年子女实施犯罪的典型案件。被告人黄小某来自离异家庭，被告人黄某某作为其生身父亲，不仅未能承担起培养教育其成为善良公民的责任，反而为满足个人贪欲，劝说并诱导黄小某滑进与其共同犯罪的泥潭，并将犯罪的魔爪伸向黄小某身边的未成年朋友，严重侵害未成年人身心健康，更明显违背人伦常理。此类案件在实践中虽不多见，但足以警示我们：“欲教子先正其身”“父母德高，子女良教”。父母是子女的启蒙老师，父母一点一滴的“言传身教”，能够影响甚至直接改变子女的人生之路。为人父母，既有抚养孩子长大**的义务，也有教育他们明白事理、不走弯路的责任。每一位家长都应当自觉规范自己的言行举止，为子女树立正直善良、诚实守信、遵纪守法的榜样，让子女在耳濡目染、潜移默化中获得实实在在的教育力量。此外，国家保护未成年人的合法权益不受侵害，未成年人一旦遭到父母、亲友逼迫、诱导自己违法犯罪，应当相信国家、相信政府，勇敢地向司法机关、未成年人保护机构报案并寻求保护。

26^# 2020-5-31 10:26 评论(0) 收起评论

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爷爷指定孙子继承房产，可公证遗嘱竟成废纸？

化蝶家事  5天前

“含饴弄孙”是许多人期望的老年生活，眼看着自己的人生即将走到终点，而眼前这个小家伙延续了自己的血脉，生命顿时变得鲜活起来，这是一件多么奇妙和温暖的事情。因此，许多老人在即将挥挥手告别这个世界的时候，他希望将自己的房产留给心爱的孙子，可在老人过世后，有些孙子差点与房子擦肩而过了……


1

案例

李老伯有一儿两女，两女已婚未育，独子李先**有一子小小李。

作为李家唯一的第三代，小小李从小倍受家人疼爱，尤其是爷爷李老伯更是对其宠爱有加。

李老伯是一普通退休职工，名下无其他财产，仅在西工区有一套早年单位分配的房产。眼看自己年事已高，担心自己百年之后孙子连结婚的婚房也没有，遂决定把房子留给他。李老伯将这个想法告诉自己的儿女并得到他们的支持。为了保险起见，以免身后事儿麻烦，遂决定将该遗嘱公证。

2011年6月，在一儿两女的陪同下，李老伯来到公证处办理了遗嘱公证。

2014年3月，李老伯由于冠心病去世，家人沉浸在悲痛中，几个月时间无暇顾及其他。2014年8月，李先生整理父亲的遗物时，翻到了李老伯房子的房产证，这才想起了父亲李老伯留下的遗嘱，将西工区的房子给了自己的儿子小小李做婚房，还没有办理过户，于是李先生拿着公证的遗嘱、父亲死亡证明等材料去房屋管理部门办理房屋过户手续，工作人员看了遗嘱后告知此遗嘱无效。



2

疑问

李先生觉得不可思议，遗嘱也被公证了，怎么会无效呢？

工作人员告诉李先生和小小李，按照我国《继承法》的规定，小小李应该在李老伯去世后两个月内作出明示接受该遗赠的意思表示，现在李老伯已经去世五月有余，该遗嘱失效了。

老人通过遗嘱指定儿子继承不需要在两个月内明示接受，为什么指定孙子继承需要在两个月内明示接受呢？

这个问题涉及《继承法》中遗嘱继承和遗赠继承这两个法律概念。

按照《继承法》的规定，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承；也可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。理论上第一种情形称为“遗嘱继承”，第二种情形称为“遗嘱赠与”。

在遗嘱继承情形下，继承人不需要作出接受继承的意思表示。我国的法定继承人包括第一顺序继承人配偶、子女、父母和第二顺序继承人兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。



而在遗嘱赠与情形下，受遗赠人需要在知道受遗赠（通常是立遗嘱人去世时）的两个月内明示接受遗赠。也就是说，如果立遗嘱将个人财产指定由法定继承人以外的人，例如孙子女、外孙子女，那么就需要在知道受遗赠的两个月内明示接受遗赠。



小小李不是李老伯的法定继承人，李老伯订立的遗嘱在性质上属于遗嘱赠与协议，小小李如想顺利继承爷爷的房产，应该在两个月内作出接受遗赠的意思表示。李先生作为小小李的法定代理人，可以代理小小李作出接受遗赠的意思表示。李老伯于2014年3月去世，受遗赠人的代理人李先生，在知道或者应该知道被遗赠开始两个月内，没有作出任何表示，在法律上则视为放弃受遗赠，则该遗嘱失效，该房产应按照法定继承办理，即由小小李的父亲和他的两位姑姑共同继承。

由于不熟悉遗赠的法律规定，李先生未在法定的两个月期限内代理小小李作出接受受遗赠的表示，导致遗嘱失效。所幸的是，李先生将遗嘱失效的情况告知给两位姐姐，两位姐姐比较通情达理，知道老爷子的意思，均表示放弃继承权。李先生一人继承该遗产后，将房产又过户给自己的儿子小小李，事情也终于得到圆满解决，李先生也松了一口气。

3

律师建议

我们在办理案件时，受遗赠人未在两个月内作出接受遗赠的意思表示，最终丧失继承权的案例比比皆是。那么有些朋友可能会问，作为受遗赠人，应该向谁作出，怎么样作出接受遗赠的意思表示呢？

根据我们的办案经验，在知道受遗赠的两个月内，受遗赠人在公证处办理接受遗赠声明的公证，或者直接向法院提起遗赠继承纠纷之诉，均是较为稳妥的做法。

27^# 2020-6-2 09:29 评论(0) 收起评论

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综合分析观点的问题，一直是考生相对比较头疼的问题。观点类的问题，如果要是按数量分，可以分为单观点: 比方说，有人说，反腐败反腐败，越反越腐败，你怎么看?有人说，我们要像蜜蜂一样工作，像蝴蝶一样生活，你怎么看?也可以有双观点: 有人说成大事者不拘小节，又有人说细节决定成败，你怎么看?也有多观点: 创业成功因素最重要的是，有人认为是资金，有人认为是人脉，有人认为是政策，你怎么看?观点类的问题，如果要是按性质分，可以分为时政类的观点: 比方说，将宠物扰邻纳入征信系统，有人支持，有人反对，你怎么看?也有哲理类观点，像刚刚蜜蜂蝴蝶那道题一样。对于观点类的问题，核心要把握两大要素，首先要去思考，观点类的问题有时是对的，有时就是不对的，我们自己应该有自己的态度;第二对于观点的问题，要在答题的过程之中，针对于每一个观点都要有所回应。
　　
　　【经典题目】
　　
　　上海有一家阿大饼店，经营了30多年深受顾客的喜爱，却因为无证经营的问题被取缔，有人支持，有人愤慨，有人反对，对此你怎么看?
　　
　　【参考解析】
　　
　　因为无证经营问题被取缔，应该是支持的。理由有三: 一，无证经营本身就是一种违法违规的行为，那么政府首先要做到的就是依法行政，这也是我们树立法治社会的一个最基本的要义。二，如果此次无证经营问题，要是没有取缔它没有受到任何的处罚，那么接下来小商小贩们就不会有人再去主动的去办理证件了，整个的社会和市场的秩序都会因此受到一定的影响，后续的监管和政府部门的工作开展也会愈加困难。三，无证经营的食品生产，食品安全问题也得不到一定的保障，证件本身就是为了维护消费者最基本的权益。所以取缔他是应该支持的。
　　
　　有人惋惜，其实是可以理解的。理由有二: 一，深受群众的喜爱，说明饼店口味一定会非常好，美味的食品从此在市场上消失了，确实在一定程度上，人们会觉得很惋惜。二，阿大饼店是30多年的老店，有可能已经形成了当地的一个特色小吃，特色品牌，甚至也可能是周边人固定的生活方式生活习惯之一，所以在一定程度上，是食品文化的损失。所以惋惜也是人之常情，可以理解。
　　
　　有人愤慨，那么认为愤慨的原因，可能会有两个: 一个是，他们觉得不应该被取缔，不理解政府的行为，所以很愤怒，如果部分人是这种想法，那么背后本质上反映出来的是我们现在的社会公众的法治意识法治理念的缺失。第二个愤慨的原因，可能是他们觉得政府30多年了，才发现是无证经营，背后是政府的懒政怠政执法漏洞的一个具体体现，所以对政府的执政，有了一定的微词，那么我觉得这确实应该引起政府部门的反思。
　　
　　总而言之，对于阿大饼店本身还是要去严格执法的，严格按照法律和规章制度的要求来进行，依法取缔，维护公平公正。但是，依法行政和人性化执法，两者是不矛盾不冲突的，30多年的店从自此消失，我认为其实也是很让人惋惜的，政府可以后续给予一些帮扶，比方说帮他去联系一些外卖平台，以及跟其他的商家进行合作，甚至是在去办理证件的过程之中，多给予指导和绿色通道，来去帮他重拾第二春。除此之外，也应该针对于社会公众进行公告说明以及法治理念的基本宣传，从而获得社会的理解。当然，最后也应该在辖区内来进行排查，排查类似的没有证件的黑作坊，进行网格化管理，防止此类问题的再次发生。

28^# 2020-6-21 20:43 评论(0) 收起评论

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　　人民网北京6月22日电 （记者林露）近日，国家知识产权局保护司负责人对刚发布的《商标侵权判断标准》（以下简称《标准》）相关问题做出解答。

　　问：《标准》制定的必要性和意义是什么？

　　答:按照《深化党和国家机构改革方案》要求及《国家知识产权局职能配置、内设机构和人员编制规定》，新组建的国家知识产权局负责对商标专利执法工作的业务指导，具体承担制定并指导实施商标权、专利权确权和侵权判断标准。商标侵权判断具有较强的专业性、法律性和复杂性，商标法对商标专用权保护的规定较为原则，实践中大量商标侵权行为发生在基层，一线执法人员需要更具操作性的规定指引。制定《标准》不仅基层一线有需求，社会各界也十分关注。随着互联网经济的发展，商标侵权形式日趋多样化、复杂化，通过制定《标准》，有利于完善商标保护规则体系，解决执法实践中面临的新情况、新问题，为执法部门依法行政提供具体操作指引，进一步提升商标执法保护水平，为市场主体营造透明度高、可预见性强的知识产权保护环境。

　　问：《标准》制定的依据是什么？

　　答:制定商标侵权判断标准，既是落实机构改革要求，也是落实《关于强化知识产权保护的意见》及其推进计划的具体举措。2018年8月，中办、国办印发《国家知识产权局职能配置、内设机构和人员编制规定》，规定国家知识产权局负责“制定并指导实施商标权、专利权确权和侵权判断标准”。2019年11月，中办、国办印发《关于强化知识产权保护的意见》，明确要求“制定完善行政执法过程中的商标、专利侵权判断标准”。中办、国办《2020—2021年贯彻落实〈关于强化知识产权保护的意见〉推进计划》进一步提出“制定出台商标侵权判断标准”。

　　问：《标准》制定的过程如何？

　　答:国家知识产权局党组高度重视此项工作，先后将《标准》制定列入2019年、2020年局党组重点工作。我们主要从以下三个方面积极推进《标准》的制定。一是深入调研，坚持问题导向。赴江苏、宁夏、青海、上海等地召开座谈会、研讨会，实地了解地方商标执法需求；二是夯实理论根基，加强行政、司法及中外比较研究，认真研究吸收相关执法实践中已形成的有关成果，委托学术机构及行业协会开展商标侵权的法理学分析和实证分析项目研究；三是广泛征求各方意见，开门立法。我司先后书面征求了局内外相关部门以及各省（区、市）和新疆生产建设兵团知识产权管理部门的意见。通过国家知识产权局网站，公开征求社会各界意见，收到包括国内外商会协会、企业、律师事务所以及国外政府机构等40余家单位和相关专家的意见，我们对有关意见逐一作了梳理分析。

　　在上述工作基础上，我们对《标准》（征求意见稿）进一步修改完善后，组织知识产权服务机构、企业、电商平台、行政执法保护人员、专家学者、局内相关部门代表，分别召开6场座谈会，听取意见建议。经过逐条研究论证，充分采纳合理意见，深入修改完善，在此基础上形成《标准》。

　　问：《标准》有哪些主要内容？

　　答:《标准》对多年来商标行政保护的有益经验与做法进行了系统梳理和提炼总结，并结合实践增加了创新性规定。《标准》共三十八条，对商标的使用、同一种商品、类似商品、相同商标、近似商标、容易混淆、销售免责、权利冲突、中止适用、权利人辨认等内容进行了细化规定。主要包括：

　　一是关于商标的使用。明确了商标的使用通常情况下是判定商标侵权行为的前提要件；进一步细化了商标的使用定义，并列举了商标的使用具体表现形式；明确了商标的使用判定原则。

　　二是关于同一种商品、类似商品。《标准》规定了同一种、类似商品的判定原则，并明确了《区分表》在商标行政执法中的应有作用。

　　三是关于相同商标、近似商标。《标准》在传统商标的基础上，增加了立体商标、颜色组合商标、声音商标等新型商标相同、近似的判断标准，同时，进一步明晰了《商标审查及审理标准》在商标行政执法中的应有作用。

　　四是关于容易混淆。2014年实施的新商标法中首次提出了容易混淆的规定，在研究行政规范性文件及司法解释的基础上，《标准》明确了容易混淆包含的两种情形以及判定容易混淆需考虑的相关因素。

　　五是关于未经商标注册人许可。针对执法实践中存在的超出商标使用许可的类别、期限、数量而导致的有争议的侵权情形，《标准》明确规定未经商标注册人许可包括未获得许可和超出许可的类别、期限、数量等情形。

　　六是关于商标侵权具体行为。《标准》结合执法实践，参照相关行政答复，参考司法解释，针对实践中多发易发的商标侵权行为的法律适用问题进行了规定，包括自行改变注册商标、多件注册商标组合使用、以攀附为目的附着颜色使用、在包工包料加工承揽中使用侵权商品、销售活动中附赠侵权商品、帮助侵权等情形，进一步明确了商标法的具体适用条款。

　　七是关于销售免责。《标准》对销售商免除责任的相关要件进行了细化规定，明确了不属于销售不知道的情形以及满足说明提供者的相关条件。

　　八是关于商标与其他知识产权冲突的处理。《标准》规定了处理商标与上述知识产权冲突的原则，明确了以商标申请日为比较基准。

　　九是关于在先使用商标抗辩。为规范在先使用的未注册商标使用，《标准》对有一定影响的商标、原使用范围等进行了细化规定。

　　十是关于中止的适用。《标准》对可以适用中止的情形进行了细化规定。

　　十一是关于五年内实施两次以上商标侵权行为。《标准》对商标法第六十条第二款规定的“五年内实施两次以上商标侵权行为”进行了细化规定，明确为同一当事人被商标执法相关部门、人民法院等认定侵犯他人注册商标专用权的行政处罚或者判决生效之日起，五年内又实施商标侵权行为。

　　十二是关于权利人辨认。《标准》规定了商标权利人应当对其出具的辨认意见承担法律责任，并明确了执法机关应审查出具辨认意见主体的合法性、辨认意见的真实性、关联性以及辨认意见被采纳为证据的前提条件。

　　问：商标执法相关部门具体是指哪些部门？

　　答:根据有关法律法规，国务院新“三定”及商标执法实践，《标准》中规定的商标执法相关部门主要指市场监督管理部门以及具有商标行政执法权的相关部门，还包括上海市浦东新区知识产权局、长沙市知识产权局等具有商标执法权的知识产权管理部门。

　　问：针对商标的使用有哪些创新规定？

　　答:对于商标的使用，理论界和实务界关注很高。《标准》明确了判断侵犯商标专用权行为一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上商标的使用。鉴于商标法第五十七条规定的商标侵权行为中伪造、擅自制造商标标志行为不涉及商标使用的判定，《标准》采用了“一般”的表述方式。同时，《标准》进一步细化了商标的使用定义，增加了服务商标涉及的服务场所，并分别列举了商标用于商品、服务、广告及其他商业活动中的具体表现形式，尤其是针对互联网时代特色，增加了网站、即时通讯工具、社交网络平台、应用程序、二维码等新型表现形式。最后，《标准》规定了商标的使用判定原则，即判断是否为商标的使用应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素。

　　问：判定商品类似如何适用《区分表》？

　　答:《标准》将《区分表》作为商标行政执法判定商品类似的重要参考，主要是为了保持商标确权及执法保护标准的一致性、稳定性，强化商标确权的可预期性和可操作性。对于《区分表》中已明确类似群组的商品或者服务，执法部门在判定商品或者服务类似关系时应当予以参照；针对《区分表》中没有包含或者新出现的商品或者服务，应当按照《标准》规定的相关原则进行综合判定。对于实践中执法机关遇有需要突破区分表的必要性和合理性，应当报国家知识产权局决定，以便统筹执法与确权环节的联动、一致保护。

　　问：针对商标近似，执法环节与确权环节的判定标准是否一致？

　　答:商标执法环节与确权环节中，判定商标近似的原则和标准是一致的，《商标审查及审理标准》是执法部门判定商标是否近似的重要参考。执法实践中，商标的使用方式较为复杂，执法部门更为关注商标的实际使用方式，即在核准的注册商标与涉嫌侵权人实际使用的商标之间进行比对。

　　问：商标相同包含哪些情形？

　　答:相同商标包含以下情形：文字商标文字构成、排列顺序均相同；改变注册商标的字体、字母大小写、文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别；改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别；改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征；在注册商标上仅增加商品通用名称、图形、型号等缺乏显著特征内容，不影响体现注册商标显著特征。

　　图形商标在构图要素、表现形式等视觉上基本无差别；文字图形组合商标的文字构成、图形外观及其排列组合方式相同，商标在呼叫和整体视觉上基本无差别；立体商标中的显著三维标志和显著平面要素相同，或者基本无差别；颜色组合商标中组合的颜色和排列的方式相同，或者基本无差别；声音商标的听觉感知和整体音乐形象相同，或者基本无差别。

　　《标准》参考吸收了最高法、最高检、公安部相关司法解释规定，将在注册商标上仅增加商品通用名称、图形、型号等缺乏显著特征内容，不影响体现注册商标显著特征的情形也明确规定为相同商标，便于后期“两法衔接”中与公安机关、检察院、法院等部门保持标准一致。

　　问：容易混淆包括哪些情形，如何判定？

　　答:2014年实施的商标法中首次提出了容易导致混淆的规定，在研究、分析行政规范性文件及司法解释的基础上，《标准》规定了容易混淆包括以下两种情形：一是足以使相关公众认为涉案商品或者服务是由注册商标权利人生产或者提供的；二是足以使相关公众认为涉案商品或者服务的提供者与注册商标权利人存在投资、许可、加盟或者合作等关系。

　　在此之前，司法解释及实践、商标审查审理及行政执法实践中，判定类似商品、近似商标时已考虑了易使相关公众混淆的因素，即混淆性类似、混淆性近似。为进一步明确类似商品、近似商标、容易混淆之间的关系，《标准》将商品类似情况、商标近似情况作为判定容易混淆需考虑的因素，以期解决容易混淆的重复判定问题。容易混淆的判定需考虑多种因素，包括商标的近似情况；商品或者服务的类似情况；注册商标的显著性和知名度；商品或者服务的特点及商标使用的方式；相关公众的注意和认知程度；其他相关因素。

　　问：未经商标注册人许可包含哪些情形？

　　答:《标准》明确规定，未经商标注册人许可包括未获得许可和超出许可的类别、期限、数量等情形。对于超出许可合同约定的地域范围的，适用合同法的相关规定。

　　问：《标准》包含哪些商标侵权行为的法律适用问题？

　  答:针对实践中多发、易发的商标侵权行为，《标准》明确了相关行为的法律适用。《标准》主要包括以下商标侵权行为的法律适用：

　　一是自行改变注册商标或者将多件注册商标组合使用，属于商标法第五十七条第（一）项、第（二）项规定的商标侵权行为。

　　二是在同一种商品或者服务上，将企业名称中的字号突出使用，属于商标法第五十七条第（一）项、第（二）项规定的商标侵权行为。

　　三是不指定颜色的注册商标，可以自由附着颜色，但以攀附为目的附着颜色，与他人在同一种或者类似商品或者服务上的注册商标近似，容易导致混淆的，属于商标法第五十七条第（二）项规定的商标侵权行为。

　　四是在包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯商标专用权商品的，属于商标法第五十七条第（三）项规定的商标侵权行为。

　　五是经营者在销售商品时，附赠侵犯注册商标专用权商品的，属于商标法第五十七条第（三）项规定的商标侵权行为。

　　六是市场主办方、展会主办方、柜台出租人、电子商务平台等经营者怠于履行管理职责，明知或者应知市场内经营者、参展方、柜台承租人、平台内电子商务经营者实施商标侵权行为而不予制止的；或者虽然不知情，但经商标执法相关部门通知或者商标权利人持生效的行政、司法文书告知后，仍未采取必要措施制止商标侵权行为的，属于商标法第五十七条第（六）项所规定的商标侵权行为。

　　七是将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品或者服务交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十七条第（七）项规定的商标侵权行为。

　　问：销售商免除责任需满足哪些条件？

　　答:免除销售商责任需同时满足以下三个要件：一是销售商不知道所销售的商品侵犯商标专用权；二是销售商能够证明商品是自己合法取得；三是销售商能说明商品提供者。《标准》针对不属于销售不知道的情形进行了细化，包括：进货渠道不符合商业惯例，且价格明显低于市场价格；拒不提供账目、销售记录等会计凭证或者弄虚作假的；案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况；类似违法情形受到处理后再犯。销售商能说明商品提供者是指涉案当事人主动提供供货商的名称、经营地址、联系方式等准确信息或者线索。对于因涉案当事人提供虚假或者无法核实的信息导致不能找到提供者的，不视为说明提供者。

　　问：有一定影响的未注册商标如何判定，哪些情况不属于在原使用范围内的使用？

　　答:有一定影响应当考虑该商标的持续使用时间、商品销售量、经营额、广告宣传等因素进行综合判断。

　　使用人有下列情形，不视为在原使用范围内继续使用：增加该商标使用的具体商品或者服务；改变该商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以与他人的注册商标相区别为目的进行的改变除外。

　　问：商标与其他知识产权冲突如何处理？

　　答:知识产权权利人行使权利应符合商业惯例，遵守诚实信用原则，在不损害他人和社会公共利益的前提下，在权利范围内合理、善意使用。权利人在行使权利时，恶意损害商标注册人权益、造成相关公众对商品或者服务的真实来源产生混淆，应对权利行使的范围和方式作出限制或禁止，以防止权利滥用。为有效处理商标权与外观设计专利权、著作权冲突，《标准》规定了保护合法在先权利的原则，在相同、类似商品上将外观设计、作品作为商标使用，若注册商标的申请日先于外观设计专利申请日或者有证据证明的作品创作完成日，商标执法相关部门可以对商标侵权行为进行查处。

　　问：商标与企业字号冲突如何处理及适用法律？

　　答:商标是区别不同商品或者服务来源的标志，企业名称是区别不同市场主体的标志，其中企业字号是区别不同企业的主要标志。商标和企业字号冲突问题是执法部门面临的难点问题。商标专用权和企业名称均是经法定程序确认的权利，分别受商标法律法规和企业名称登记管理法律法规保护。商标专用权和企业名称权的取得，应当遵循诚实信用原则，不得利用他人商标或企业名称的信誉进行不正当竞争。现行商标法第五十八条明确了将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。在行政执法实践中，企业字号主要存在两种使用情形，一是通过改变企业字号的字体、颜色等方式突出使用字号；二是企业字号与企业名称中的其他文字字体、颜色、书写方式等保持一致。针对第一种情形，已构成商标法意义上的商标的使用，《标准》明确了依照商标法的相关规定进行查处。针对第二种情形，属于不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》处理。

　　问:哪些案件适用商标法有关中止的规定？

　　答:商标法第六十二条第三款规定，在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序。商标法实施条例第八十一条规定，涉案注册商标的权属纠纷正在国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会审理或者人民法院诉讼中，案件结果可能影响案件定性的，属于我国现行商标法第六十二条第三款规定的“商标权属存在争议”。在执法实践中，注册商标权的不稳定性会对商标行政执法结论的合法性产生重大影响，《标准》对可以适用中止的情形进行了细化规定，包括注册商标处于无效宣告程序；注册商标处于续展宽展期；注册商标权属存在其他争议情形的。办案机关可以而不是应当中止案件的处理，其具有自由裁量权。

　　问：五年内实施两次以上商标侵权行为如何起算？

　　答:《标准》对商标法第六十条第二款规定的“五年内实施两次以上商标侵权行为”进行了细化规定，明确为同一当事人被商标执法相关部门、人民法院等认定侵犯他人注册商标专用权的行政处罚或者判决生效之日起，五年内又实施商标侵权行为。

　　问：针对权利人辨认有哪些规定，辨认意见被采纳为证据需满足哪些前提？

　　答:权利人出具辨认意见对查处商标侵权行为十分重要，同时为防止权利人权利滥用，《标准》规定了商标权利人应当对其出具的辨认意见承担法律责任，并明确了执法机关应当审查出具辨认意见主体的合法性、辨认意见的真实性、关联性以及辨认意见被采纳为证据的前提条件。

　　商标权利人作为被侵权人的身份影响了其出具辨认意见的客观性，为弥补上述不足，应适用补强证据规则。辨认意见不能单独作为认定商标侵权的依据，必须和其他涉案证据互相印证，诸如涉案商品来源渠道、价格、涉案人账簿、通讯记录及相关陈述等，形成完整的证据链。同时，辨认意见应听取当事人的意见，若当事人有异议，执法机关应予以调查。根据调查结果，若有相反的证据证明不构成侵权，且证明力较强，执法机关应当采纳。只有在涉案当事人不能提供相反证据推翻辨认意见的情况下，行政执法机关才可将辨认意见作为证据予以采纳。

　　问：《标准》中为何没有关于驰名商标、平行进口以及定牌加工的规定？

　　答:关于驰名商标。《标准》主要针对注册商标专用权的保护进行规范。根据商标法第五十六条的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标法第五十七条规定的侵犯商标专用权情形中并未包含侵犯驰名商标权益的情形。驰名商标主要依照商标法第十三条、第十四条的规定，在不相同、不类似商品或者服务上进行跨类保护。2019年11月，国家知识产权局印发《关于加强查处商标违法案件中驰名商标保护相关工作的通知》，对查处商标违法案件中的驰名商标认定和执法保护做出了具体规定。此外，部门规章《驰名商标认定和保护规定》已经启动修改。

　　关于定牌加工、平行进口。我们对相关问题进行了研究，鉴于商标法、商标法实施条例等上位法目前均没有相关规定，《标准》未涉及上述内容。

　　问：在推进《标准》的实施方面，下一步将开展哪些工作？

　　答:我们将通过以案说法、专家释法的方式，加大对《标准》的宣传解读力度；加强业务培训，组织开展全国知识产权保护能力提升培训班，将《标准》解读列为培训内容，对各地骨干人员进行培训，深化地方执法人员对《标准》的理解。同时，继续做好典型案例、指导案例发布和行政答复工作，不断完善业务指导体系，加大知识产权保护力度。

29^# 2020-6-23 05:31 评论(0) 收起评论

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民法典为公益诉讼撑腰
公益诉讼检察直接维护国家利益和社会公共利益，同时也事关众多民事主体共同的民事权利。

　　党的十八届四中全会提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。

　　中央全面深化改革领导小组第十二次会议明确提出，探索建立检察机关提起公益诉讼制度，目的是充分发挥检察机关法律监督职能作用，促进依法行政、严格执法，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家和社会公共利益。

　　2017年9月习近平总书记在致第二十二届国际检察官联合会年会暨会员代表大会的贺信中强调：“检察官作为公共利益的代表，肩负着重要责任。”

　　民法典为解决公益诉讼实体法依据不足的问题迈出了坚实的步伐。民法典全文1260条，有11处直接表述了“公共利益”或“社会公共利益”。

　　守护共同家园

　　民法典在开篇就规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。这一规定就是我们所说的“绿色原则”。

　　“绿色原则”为用“最严格的制度、最严密的法治保护生态环境”提供法律保障，实现了绿色发展从理念到制度的飞跃。

　　生态环境是公益诉讼的重要领域，就检察公益诉讼而言，生态环境和资源保护领域的案件始终占到一半以上，党的十九届四中全会也提出“完善生态环境公益诉讼制度”的要求。

　　检察机关要贯彻民法典确立的“绿色原则”，以及“生态环境侵权人承担修复责任和生态环境损害赔偿”的有关规定，加大办理生态环境和资源保护领域公益诉讼案件力度，探索推动公益诉讼制度与生态环境损害赔偿制度的顺畅有效衔接，让违法者为恢复受损公益“买单”。



　　重庆市武隆区检察院接到群众举报，反映世界自然遗产“天生三桥”景区内存在非法养殖行为，导致生态环境遭到破坏。该院第一时间联合该区世界自然遗产管委会、区环保局等部门开展调查，利用无人机进行现场取证。最高人民检察院供图

　　捍卫英烈尊严

　　民法典总则编将“弘扬社会主义核心价值观”增加为一项重要的立法目的，明确规定了侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

　　人格权编具体界定了姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权，并完善了肖像权合理使用规则和名誉权保护与新闻报道、舆论监督的规则。

　　这一系列规定对于检察公益诉讼实践中如何准确把握行为人是否侵害英烈权利、是否损害公共利益，提供了更全面的实体法依据。

　　检察机关要坚决贯彻英雄烈士保护法和民法典的规定，对侵害英烈姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的行为向人民法院提起民事公益诉讼，捍卫英烈尊严。



　　2020年4月4日，武汉市举行哀悼活动，表达对抗击新冠肺炎疫情斗争牺牲烈士和逝世同胞的深切哀悼。新华社记者 肖艺九/摄

　　保护公民隐私

　　近年来，通过网络等手段侵害公民隐私和个人信息的案件频发，受害群体广泛、个体维权困难，已经成为人民群众反响强烈的公益侵害。

　　党的十九届四中全会提出了“拓展公益诉讼案件范围”的要求，公民个人信息安全就是公益诉讼可以也应该发挥积极作用的一个新领域，民法典为此提供了实体法支持。

　　检察机关要落实民法典关于强化未成年人保护、公民隐私权和个人信息保护的规定，积极、稳妥拓展公益诉讼办案范围，以对党和人民高度负责的态度依法履职、担当作为。

　　保障食品药品安全

　　食品药品安全领域被纳入人民检察院提起公益诉讼的案件范围，体现了党和国家对食品药品安全的高度重视和治理食品药品安全问题的决心。



　　在新冠肺炎疫情防控过程中，山东省各地加大对口罩、消毒水、抗病毒类药品等医药用品的市场监管，严厉打击疫情期间哄抬物价、制假售假等违法行为。图为2020年2月6日，山东无棣县市场监督管理局执法人员在一家连锁药店对药品进行监督抽检。新华社发 陈子庆/摄

　　检察机关要落实民法典惩罚性赔偿请求权的规定，做好与私益诉讼惩罚性赔偿的衔接，强化对食品药品安全等领域公益诉讼惩罚性赔偿的探索，惩罚就要痛到不敢再犯。

30^# 2020-7-3 06:21 评论(0) 收起评论

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夫妻之间出具借条，可否成立借贷法律关系？

化蝶家事  6天前


阅读提示
借条是表明债权债务关系的书面凭证，一般由债务人书写并签章，表明债务人已经欠下债权人借条注明金额的债务。钱物归还后，打条人收回条子，即作废或撕毁。那么夫妻之间出具借条，可否成立借贷法律关系呢？

【基本案情】


原告李某与被告彭某曾系夫妻关系，夫妻关系存续期间双方未做分别财产制的书面约定。在双方夫妻关系存续期间，彭某向李某出具借条一张，该借条载明“今在李某处借现金200000元（大写贰拾万元）利息按5%计算，两年内还清所有借款及利息，利息每月支付1000元（大写壹仟元整）。借款人彭某”。出具借条次日，李某以其个人银行帐户向彭某银行帐户转账200000元。李某据此向法院起诉要求彭某归还借款本金200000元及利息。李某在与彭某结婚前有个人所有的房屋，并在婚后进行了出售，所得价款已经与婚姻关系存续期间的财产混同。庭审中，李某陈述其交付给彭某的200000元，为其购买基金和经营所得。彭某陈述该200000元用于了门市的日常经营和进货，以及日常家庭开销。该门市是以李某个人名义注册的个体工商户，李某与彭某共同经营该门市。
【法院裁判】


重庆市荣昌区人民法院经审理后认为彭某出具借条不应作为借款处理，遂驳回了李某要求彭某归还借款200000元及利息的诉讼请求。判决作出后，双方当事人均未上诉，该判决已发生法律效力。
【法律评析】


夫妻之间可以成立民间借贷法律关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”该款是对民间借贷参与主体的规定，也是一条关于能否成立民间借贷的法律规范。完整的法律规范包括前提条件、行为模式、法律后果三要素，该款的前提条件是参与者是自然人、法人、其他组织，行为模式是进行资金融通行为，法律后果即作为民间借贷处理。具有夫妻关系的双方，属于自然人的范畴，因此，夫妻之间有成立民间借贷法律关系的可能。

处理夫妻之间的民间借贷关系应优先适用家事法规范。由于借贷双方具有身份上的特殊关系，相较于合同法，家事法属于特别法，应首先适用家事法中关于夫妻之间处理借贷关系的法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十六条规定“夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理”。处理以夫妻共同财产出借给另一方的案件时，应优先适用该规定。

李某与彭某不因案涉款项形成民间借贷法律关系。拆解前述关于认定夫妻之间构成民间借贷法律关系的规定，构成要件有三：夫妻之间有订立借款协议、出借财产为夫妻共同财产、借方将款项用于个人经营或个人事务。只有同时满足三项构成要件才能产生被认定为民间借贷的法律后果。具体到本案而言，彭某已向李某出具了借条，可以认为双方之间有书面的借款协议，第一项构成要件已经满足。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”该法第十七条的内容是对属于夫妻共同财产的列举，第十八条是对属于夫妻个人财产的列举。从该条规定来看，夫妻之间若要实行分别财产制，需以书面为之，如无书面约定，则应按照法定列举的财产门类认定哪些属于个人财产，哪些属于共同财产。本案中，李某称其出借款项来源于其投资收益，属于《中华人民共和国婚姻法》第十七条中的夫妻共同财产之列，是故本案的情形也满足了前述第二项构成要件。根据查明的事实，案涉款项的用途为用于李某与彭某共同经营的门市，并非是用于彭某的个人事务或者个人经营，不符合前述第三项构成要件，因此本案中李某与彭某之间不成立民间借贷法律关系。

31^# 2020-7-3 09:35 评论(0) 收起评论

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陈月浮正当防卫案

——特殊防卫的具体适用

（一）基本案情

2009年1月25日凌晨2时许，被害人陈某某酒后来到被告人陈月浮家，用随身携带的一把菜刀敲击陈月浮家铁门，叫陈月浮出来打架。陈月浮的妻子下楼，佯称陈月浮不在家。陈某某继续敲击铁门，陈月浮便下楼打开铁门，陈某某遂用菜刀砍中陈月浮脸部，致陈月浮轻伤。陈某某再次砍向陈月浮时，被陈月浮挡开，菜刀掉在地上，陈月浮上前拳击陈某某的胸部等部位，二人在地上扭打。后陈某某因钝性物体作用胸部致心包、心脏破裂致失血性休克死亡。

（二）处理结果

广东省普宁市人民法院一审判决、揭阳市中级人民法院二审裁定认为：陈某某无故持刀上门砍伤陈月浮，陈月浮为了使本人的人身免受正在进行的不法侵害，对正在进行的危害人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人陈某某死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

（三）典型意义

根据刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、**、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。司法适用中，要妥当把握特殊防卫的起因条件，准确理解和把握“行凶”。

第一，根据刑法规定，特殊防卫的起因条件限于正在进行的行凶、杀人、抢劫、**、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。与一般防卫不同，特殊防卫起因条件的实质在于不法侵害系“严重危及人身安全”的暴力犯罪。需要注意的是，行凶、杀人、抢劫、**、绑架等不法侵害必须严重危及人身安全且系暴力犯罪，才能实行特殊防卫；相关不法侵害没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。对于相关不法侵害是否严重危及人身安全，应当注意从不法侵害是否具有暴力性、是否严重危及人身安全、是否达到犯罪程度等方面作出判断。本案中，陈某某无故持菜刀凌晨上门砍伤陈月浮，属于使用致命性凶器实施的严重危及他人人身安全的不法侵害，应当认定为“行凶”，对此陈月浮可以实行特殊防卫。

第二，刑法第二十条第三款规定的“行凶”，可以是使用致命性凶器实施的严重危及他人人身安全的行为，也可以是以其他形式实施的严重危及他人人身安全的行为。不法侵害人的具体故意内容不确定，但根据侵害行为发生的时间、地点及不法侵害人持有凶器判断，暴力侵害行为足以严重危及人身安全的，防卫人可以实行特殊防卫。本案中，陈某某持菜刀砍中陈月浮脸部致其轻伤，陈某某再次砍向陈月浮时被其挡开，菜刀掉到地上。此时，要求陈月浮被菜刀砍伤后保持高度冷静，在将行凶者打倒之后，还要仔细判断行凶者有没有继续行凶的能力，这对于在黑夜之中高度惊恐的防卫人，是强人所难。因此，综合考虑案件的具体情况，应当认为在陈某某菜刀掉到地上之后仍然可以实行防卫。

第三，准确理解和把握正当防卫的刑法规定和立法精神，对于符合正当防卫认定条件的，坚决依法认定。实践中，受“人死为大”观念的影响，在处理因防卫致人死亡的案件时，办案机关往往面临外部压力，存有心理顾虑，以致有的情况下将原本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至连防卫因素也不予认定。这是极端错误的。作为司法机关，严格依法办案是天职，决不能为了所谓的“息事宁人”牺牲法律原则。否则，既不利于维护法律的尊严，也不利于为全社会树立正确导向，对正当防卫人来说更是有失公正。对于确系正当防卫的案件，应当勇于担当，严格公正司法，坚决依法认定。实践证明，只有依法判决，才能赢得好的效果；只要依法判决，就能赢得好的效果。本案就是例证，依法宣判陈月浮不负刑事责任后，获得了社会公众的普遍肯定，弘扬了社会主义核心价值观，实现了法律效果与社会效果的有机统一。

32^# 2020-9-4 05:53 评论(0) 收起评论

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赵宇正当防卫案

——“明显超过必要限度”的认定

（一）基本案情

2018年12月26日晚11时许，李某与在此前相识的女青年邹某一起饮酒后，一同到达福州市晋安区某公寓邹某的暂住处，二人在室内发生争吵，随后李某被邹某关在门外。李某强行踹门而入，谩骂殴打邹某，引来邻居围观。暂住在楼上的赵宇闻声下楼查看，见李某把邹某摁在墙上并殴打其头部，即上前制止并从背后拉拽李某，致李某倒地。李某起身后欲殴打赵宇，威胁要叫人“弄死你们”，赵宇随即将李某推倒在地，朝李某腹部踩一脚，又拿起凳子欲砸李某，被邹某劝阻住，后赵宇离开现场。经鉴定，李某腹部横结肠破裂，伤情属于重伤二级；邹某面部挫伤，伤情属于轻微伤。

（二）处理结果

公安机关以赵宇涉嫌故意伤害罪立案侦查，侦查终结后，以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向检察机关移送审查起诉。福建省福州市晋安区人民检察院认定赵宇防卫过当，对赵宇作出相对不起诉决定。福州市检察院经审查认定赵宇属于正当防卫，依法指令晋安区人民检察院对赵宇作出绝对不起诉决定。

（三）典型意义

根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。造成重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡，对此不难判断。实践中较难把握的是相关防卫行为是否明显超过必要限度，不少案件处理中存在认识分歧。司法适用中，要注意综合考虑案件具体情况，结合社会公众的一般认知，对防卫行为是否“明显超过必要限度”作出准确判断。

第一，防卫过当仍属于防卫行为，只是明显超过必要限度并造成重大损害。本案中，李某强行踹门进入他人住宅，将邹某摁在墙上殴打其头部，赵宇闻声下楼查看，为了制止李某对邹某以强欺弱，出手相助，拉拽李某。赵宇的行为属于为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和意图条件等要件，具有防卫性质。

第二，对防卫行为“明显超过必要限度”的判断，应当坚持综合考量原则。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度，更不能机械地理解为反击行为与不法侵害行为的方式要对等，强度要精准。防卫行为虽然超过必要限度但并不明显的，不能认定为防卫过当。本案虽然造成了李某重伤二级的后果，但是，从赵宇的行为手段、行为目的、行为过程、行为强度等具体情节来看，没有“明显超过必要限度”。赵宇在阻止、拉拽李某的过程中，致李某倒地，在李某起身后欲殴打赵宇，并用言语威胁的情况下，赵宇随即将李某推倒在地，朝李某腹部踩一脚，导致李某横结肠破裂，属于重伤二级。从行为手段上看，双方都是赤手空拳，赵宇的拉拽行为与李某的不法侵害行为基本相当。从赵宇的行为过程来看，赵宇制止李某的不法侵害行为是连续的，自然而然发生的，是在当时场景下的本能反应。李某倒地后，并未完全被制服，仍然存在起身后继续实施不法侵害的现实可能性。此时，赵宇朝李某腹部踩一脚，其目的是阻止李某继续实施不法侵害，并没有泄愤报复等个人目的，应当认定为正当防卫。

33^# 2020-9-4 05:53 评论(0) 收起评论

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刘金胜故意伤害案

——滥用防卫权行为的认定

（一）基本案情

被告人刘金胜与黄某甲非婚**四名子女。2016年10月1日晚9时许，被告人刘金胜与黄某甲因家庭、情感问题发生争吵，刘金胜打了黄某甲两耳光。黄某甲来到其兄长黄某乙的水果店，告知黄某乙其被刘金胜打了两耳光，让黄某乙出面调处其与刘金胜分手、孩子抚养等问题。黄某乙于是叫上在水果店聊天的被害人李某某、毛某某、陈某某，由黄某甲带领，于当晚10时许来到刘金胜的租住处。黄某乙质问刘金胜，双方发生争吵。黄某乙、李某某各打了坐在床上的刘金胜一耳光，刘金胜随即从被子下拿出一把菜刀砍伤黄某乙头部，黄某乙逃离现场。李某某见状欲跑，刘金胜拽住李某某，持菜刀向李某某头部连砍三刀。毛某某、陈某某、黄某甲随即上前劝阻刘金胜，毛某某、陈某某抱住刘金胜并夺下菜刀后紧随李某某跑下楼报警。经鉴定，黄某乙的伤情属于轻伤一级，李某某的伤情属于轻伤二级。

（二）处理结果

广东省佛山市禅城区人民法院判决认为：正当防卫以存在现实的不法侵害为前提，对轻微不法侵害直接施以暴力予以反击，能否认定为正当防卫，应当结合具体案情评判。黄某乙、李某某各打被告人刘金胜一耳光，显属发生在一般争吵中的轻微暴力。此种情况下，刘金胜径直手持菜刀连砍他人头部，不应认定为防卫行为。综合案件具体情况，以故意伤害罪判处被告人刘金胜有期徒刑一年。该判决已发生法律效力。

（三）典型意义

根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫是针对正在进行的不法侵害，而采取的对不法侵害人造成损害的制止行为。司法适用中，既要依法维护公民的正当防卫权利，也要注意把握界限，防止滥用防卫权，特别是对于针对轻微不法侵害实施致人死伤的还击行为，要根据案件具体情况，准确认定是正当防卫、防卫过当还是一般违法犯罪行为。

第一，注意把握界限，防止权利滥用。本案中，黄某乙、李某某打刘金胜耳光的行为，显属发生在一般争吵中的轻微暴力，有别于以给他人身体造成伤害为目的的攻击性不法侵害行为。因此，刘金胜因家庭婚姻情感问题矛盾激化被打了两耳光便径直手持菜刀连砍他人头部，致人轻伤的行为，没有防卫意图，属于泄愤行为，不应当认定为防卫行为。

第二，注重查明前因后果，分清是非曲直。办理涉正当防卫案件，要根据整体案情，结合社会公众的一般认知，做到依法准确认定。要坚持法理情统一，确保案件的定性处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念。对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化或者因劳动纠纷、管理失当等原因引发的不法侵害，特别是发生在亲友之间的，要求优先选择其他制止手段，而非径直选择致人死伤的还击行为，符合人民群众的公平正义观念，契合我国文化传统。对于相关案件，在认定是否属于正当防卫以及防卫过当时，要综合案件具体情况、特别是被害方有无过错以及过错大小进行判断。本案中，刘金胜与黄某甲因家庭、情感问题发生争吵，刘金胜打了黄某甲两耳光，这是引发后续黄某乙、李某某等实施上门质问争吵行为的直接原因。换言之，本案因家庭琐事引发，且刘金胜具有重大过错。据此，法院对刘金胜致人轻伤的行为，以故意伤害罪判处其有期徒刑一年，契合人民群众公平正义观念，实现了法律效果与社会效果的有机统一。

34^# 2020-9-4 05:53 评论(0) 收起评论

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杨建伟故意伤害、杨建平正当防卫案

——准备工具防卫与准备工具斗殴的界分

（一）基本案情

被告人杨建伟系被告人杨建平胞弟，住处相邻。2016年2月28日中午1时许，杨建伟、杨建平坐在杨建平家门前聊天，因杨建平摸了经过其身边的一条狼狗而遭到狗的主人彭某某（殁年45岁）指责，兄弟二人与彭某某发生口角。彭某某扬言要找人报复，杨建伟即回应“那你来打啊”，后彭某某离开。杨建伟返回住所将一把单刃尖刀、一把折叠刀藏于身上。十分钟后，彭某某返回上述地点，其邀约的黄某、熊某某、王某持洋镐把跟在身后十余米。彭某某手指坐在自家门口的杨建平，杨建平未予理睬。彭某某接着走向杨建伟家门口，击打杨建伟面部一拳，杨建伟即持单刃尖刀刺向彭某某的胸、腹部，黄某、熊某某、王某见状持洋镐把冲过去对杨建伟进行围殴，彭某某从熊某某处夺过洋镐把对杨建伟进行殴打，双方打斗至杨建伟家门外的马路边。熊某某拳击，彭某某、黄某、王某持洋镐把，四人继续围殴杨建伟，致其头部流血倒地。彭某某持洋镐把殴打杨建伟，洋镐把被打断，彭某某失去平衡倒地。杨建平见杨建伟被打倒在地，便从家中取来一把双刃尖刀，冲向刚从地上站起来的彭某某，朝其胸部捅刺。杨建平刺第二刀时，彭某某用左臂抵挡。后彭某某受伤逃离，杨建平持刀追撵并将刀扔向彭某某未中，该刀掉落在地。黄某、熊某某、王某持洋镐把追打杨建平，杨建平捡起该刀边退边还击，杨建伟亦持随身携带的一把折叠刀参与还击。随后黄某、熊某某、王某逃离现场。经法医鉴定，被害人彭某某身有七处刀伤，且其系被他人以单刃锐器刺伤胸腹部造成胃破裂、肝破裂、血气胸致急性失血性休克死亡。另杨建伟、黄某、熊某某均受轻微伤。

（二）处理结果

湖北省武汉市中级人民法院二审判决认为：被告人杨建伟持刀捅刺彭某某等人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为是造成一人死亡、二人轻微伤的主要原因，明显超过必要限度造成重大损害，依法应负刑事责任，构成故意伤害罪。被告人杨建平为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。杨建伟的行为系防卫过当，具有自首情节，依法应当减轻处罚。据此，以故意伤害罪判处被告人杨建伟有期徒刑四年，并宣告被告人杨建平无罪。

（三）典型意义

双方因琐事发生争执、冲突，引发打斗，特别是一方事先准备工具的，究竟是防卫行为还是相互斗殴，准确界分存在一定困难。司法适用中，要注意把握正当防卫的意图条件，准确界分防卫行为与相互斗殴、准备工具防卫与准备工具斗殴，以准确认定正当防卫、防卫过当。

第一，正当防卫必须出于免受不法侵害的正当动机。根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫的意图既包括使本人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也包括使国家、公共利益或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。本案中，彭某某返回现场用手指向杨建平，面对挑衅，杨建平未予理会。彭某某与杨建伟发生打斗时，杨建平仍未参与。彭某某等四人持洋镐把围殴杨建伟并将其打倒在地，致其头部流血，双方力量明显悬殊，此时杨建平持刀刺向彭某某。杨建平的行为是为了制止杨建伟正在遭受的严重不法侵害，符合正当防卫的意图条件。彭某某被刺后逃离，黄某等人对杨建伟的攻击并未停止，杨建平继续追赶彭某某的行为应认定为正当防卫。综上，杨建平的行为系正当防卫，不负刑事责任。

第二，妥当界分准备工具防卫与准备工具斗殴。实践中，防卫行为在客观上也可能表现为双方相互打斗，具有互殴的形式与外观。二者界分的关键就在于行为人是具有防卫意图还是斗殴意图。本案中，彭某某与杨建伟兄弟二人并不相识，突发口角，彭某某扬言要找人报复时，杨建伟回应“那你来打啊”，该回应不能认定杨建伟系与彭某某相约打斗。行为人为防卫可能发生的不法侵害，准备防卫工具的，不必然影响正当防卫的认定。杨建伟在彭某某出言挑衅，并扬言报复后，准备刀具系出于防卫目的。彭某某带人持械返回现场，冲至杨建伟家门口拳击其面部，杨建伟才持刀刺向彭某某胸腹部，该行为是为了制止正在进行的不法侵害，应当认定为防卫行为。

第三，把握正当防卫的限度条件以准确认定防卫过当。根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。本案中，彭某某空手击打杨建伟面部，杨建伟此时并非面临严重的不法侵害，却持刀捅刺彭某某胸、腹部等要害部位，杨建伟的防卫行为明显超过必要限度。杨建伟的防卫行为并非制止彭某某空手击打的不法侵害所必需，从损害后果看，彭某某要害部位多处致命刀伤系杨建伟所致，是其死亡的主要原因，杨建伟的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，构成故意伤害罪。具体而言，杨建伟对防卫行为明显超过必要限度造成重大损害主观上持故意，但对于造成死亡结果系过失，故对其防卫过当行为应当以故意伤害致人死亡作出评价。

第四，妥当把握防卫过当的刑罚裁量。根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错，以确保刑罚裁量的准确和公正。本案中，杨建伟的防卫行为过当，构成故意伤害罪，对其减轻处罚，应当在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内裁量刑罚。杨建伟明知他人报案，仍在案发现场等待，到案后能够如实供述主要犯罪事实，成立自首。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节和危害后果，以故意伤害罪判处杨建伟有期徒刑四年，符合社会公平正义观念，实现了法律效果与社会效果的有机统一。

35^# 2020-9-4 05:54 评论(0) 收起评论

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陈天杰正当防卫案

——正当防卫与相互斗殴的界分

（一）基本案情

2014年3月12日晚，被告人陈天杰和其妻子孙某某等水泥工在海南省三亚市某工地加班搅拌、运送混凝土。22时许，被害人周某某、容某甲、容某乙（殁年19岁）和纪某某饮酒后，看到孙某某一人卸混凝土，便言语调戏孙某某。陈天杰推着手推车过来装混凝土时，孙某某将被调戏的情况告诉陈天杰。陈天杰便生气地叫容某乙等人离开，但容某乙等人不予理会。此后，周某某摸了一下孙某某的大腿，陈天杰遂与周某某等人发生争吵。周某某冲上去要打陈天杰，陈天杰也准备反击，孙某某和从不远处跑过来的刘某甲站在中间，将双方架开。周某某从工地上拿起一把铁铲（长约2米，木柄），冲向陈天杰，但被孙某某拦住，周某某就把铁铲扔了，空手冲向陈天杰。孙某某在劝架时被周某某推倒在地，哭了起来，陈天杰准备上前去扶孙某某时，周某某、容某乙和纪某某先后冲过来对陈天杰拳打脚踢，陈天杰边退边用拳脚还击。接着，容某乙、纪某某从地上捡起钢管（长约1米，空心，直径约4厘米）冲上去打陈天杰，在场的孙某某、刘某甲、容某甲都曾阻拦，容某甲阻拦周某某时被挣脱，纪某某被刘某甲抱着，但是一直挣扎往前冲。当纪某某和刘某甲挪动到陈天杰身旁时，纪某某将刘某甲甩倒在地并持钢管朝陈天杰的头部打去。因陈天杰头戴黄色安全帽，钢管顺势滑下打到陈天杰的左上臂。在此过程中，陈天杰半蹲着用左手护住孙某某，右手拿出随身携带的一把折叠式单刃小刀（打开长约15厘米，刀刃长约6厘米）乱挥、乱捅，致容某乙、周某某、纪某某、刘某甲受伤。水泥工刘某乙闻讯拿着一把铲子和其他同事赶到现场，周某某、容某乙和纪某某见状便逃离现场，逃跑时还拿石头、酒瓶等物品对着陈天杰砸过来。容某乙被陈天杰持小刀捅伤后跑到工地的地下室里倒地，后因失血过多死亡。经鉴定，周某某的伤情属于轻伤二级；纪某某、刘某甲、陈天杰的伤情均属于轻微伤。

（二）处理结果

海南省三亚市城郊人民法院一审判决、三亚市中级人民法院二审裁定认为：被害人容某乙等人酒后滋事，调戏被告人陈天杰的妻子，辱骂陈天杰，不听劝阻，使用足以严重危及他人人身安全的凶器殴打陈天杰。陈天杰在被殴打时，持小刀还击，致容某乙死亡、周某某轻伤、纪某某轻微伤，属于正当防卫，依法不负刑事责任。

（三）典型意义

第一，准确区分正当防卫与相互斗殴。正当防卫与相互斗殴在外观上具有相似性，但性质存在本质差异。对于因琐事发生争执，引发打斗的，在判断行为人的行为是互殴还是防卫时，要综合考量案发的起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。本案中，陈天杰在其妻子孙某某被调戏、其被辱骂的情况下，面对冲上来欲对其殴打的周某某，陈天杰也欲还击，被孙某某和刘某甲拦开。陈天杰在扶劝架时被推倒在地的孙某某时，周某某、容某乙和纪某某先后冲过来对陈天杰拳打脚踢，继而持械殴打陈天杰。陈天杰持刀捅伤被害人时，正是被容某乙等人持械殴打的紧迫期间。因此，陈天杰是在其妻子被羞辱、自己被打后为维护自己与妻子的尊严、保护自己与妻子的人身安全，防止不法侵害而被动进行的还击，其行为属于防卫而非斗殴。

第二，准确把握特殊防卫的起因条件。本案还涉及特殊防卫适用的相关问题。有观点提出，从双方关系和起因、容某乙等人选择打击的部位及强度看，容某乙等人的行为不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。根据刑法规定，不能要求只有在不法侵害已经对人身安全实际造成严重危害时才能进行特殊防卫，在不法侵害足以严重危及人身安全的情况下就可以进行特殊防卫。本案中，容某乙等人持械击打的是陈天杰的头部，是人体的重要部位，在陈天杰戴安全帽的情况下致头部轻微伤，钢管打到安全帽后滑到手臂，仍致手臂皮内、皮下出血，可见打击力度之大。在当时的情形下，陈天杰只能根据对方的人数、所持的工具来判断自身所面临的处境。容某乙、纪某某、周某某三人都喝了酒，气势汹汹，并持足以严重危及他人重大人身安全的凶器，在场的孙某某、刘某甲都曾阻拦，但孙某某阻拦周某某、刘某甲阻拦纪某某时均被甩倒。而且，陈天杰是半蹲着左手护住其妻孙某某、右手持小刀进行防卫的，这种姿势不是一种主动攻击的姿势，而是一种被动防御的姿势，且手持的是一把刀刃只有6厘米左右的小刀，只要对方不主动靠近攻击就不会被捅刺到。综上，应当认为本案符合特殊防卫的适用条件，陈天杰的防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第三，要准确把握正当防卫的对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。本案中，击打到陈天杰头部的虽然只是纪某某，但容某乙当时也围在陈天杰身边，手持钢管殴打陈天杰，亦属于不法侵害人，陈天杰可对其实行防卫。当时陈天杰被围打，疲于应对，场面混乱。容某乙等人持足以严重危及他人人身安全的凶器主动攻击陈天杰，严重侵犯陈天杰、孙某某的人身权利。此时，陈天杰用小刀刺、划正在对其围殴的容某乙等人，符合正当防卫的对象条件，属于正当防卫。

36^# 2020-9-4 05:54 评论(0) 收起评论

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盛春平正当防卫案

——正当防卫时间条件、限度条件的把握

（一）基本案情

2018年7月30日，传销人员郭某（已判刑）以谈恋爱为名将盛春平骗至杭州市桐庐县。根据以“天津天狮”名义活动的传销组织安排，郭某等人接站后将盛春平诱至传销窝点。盛春平进入室内先在客厅休息，郭某、唐某某（已判刑）、成某某等传销人员多次欲将其骗入卧室，意图通过采取“洗脑”、恐吓、体罚、殴打等“抖新人”措施威逼其加入传销组织，盛春平发觉情况异常予以拒绝。后在多次请求离开被拒并遭唐某某等人逼近时，拿出随身携带的水果刀予以警告，同时提出愿交付随身携带的钱财以求离开，但仍遭拒绝。之后，事先躲藏的传销人员邓某某、郭某某、刘某某（已判刑）等人也先后来到客厅。成某某等人陆续向盛春平逼近，盛春平被逼后退，当成某某上前意图夺刀时，盛春平持刀挥刺，划伤成某某右手腕及左颈，刺中成某某的左侧胸部，致心脏破裂。随后，盛春平放弃随身行李趁乱逃离现场。

当晚，传销人员将成某某送医院治疗。医院对成某某伤口进行处治后，嘱咐其回当地医院进行康复治疗。同年8月4日，成某某出院，未遵医嘱继续进行康复治疗。同年8月11日，成某某在传销窝点突发昏迷经送医抢救无效于当晚死亡。经法医鉴定：成某某系左胸部遭受锐器刺戳作用致心脏破裂，在愈合过程中继续出血，最终引起心包填塞而死亡。

（二）处理结果

公安机关以盛春平涉嫌故意伤害罪（防卫过当）向检察机关移送审查起诉。浙江省杭州市人民检察院认定盛春平的行为构成正当防卫，作出不起诉决定。

（三）典型意义

通常认为，成立正当防卫，应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度等五个条件。本案在诸多方面，对于正确把握正当防卫的成立条件具有指导和参考意义。

第一，关于正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。就本案而言，本案案发开始时和案发过程中盛春平并不知道成某某、郭某等人是传销组织人员，也不了解他们的意图。在整个过程中，盛春平始终不能明确认识到自己陷入的是传销窝点，甚至以为对方要摘自己的器官，其感受到人身安全面临不法侵害是有事实根据的。而且，盛春平进入传销窝点后即被控制，随着成某某、郭某等人行为的持续，盛春平的恐惧感不断增强。盛春平到桐庐是和郭某初次见面，且进入郭某自称的住处后，盛春平提出上厕所、给家里人打电话，均被制止，此时其已经感觉到了危险。之后一名陌生男子不断劝盛春平进入里面房间，而里面又出来一名陌生男子，盛春平感觉到危险升级，拒绝他们靠近。而后房间内又出来三名陌生男子逼近，对盛春平而言，不断升级的危险不仅客观而且紧迫。盛春平拿出随身携带的刀具警告阻吓不法侵害人无效后，精神紧张状态进一步增强。传销人员不断逼近，成某某上前夺刀。从当时情境看，盛春平面临客观存在且威胁、危害程度不断升级的不法侵害，其行为符合正当防卫的起因条件。

第二，关于正当防卫的时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始。本案中，传销组织得知盛春平来杭后，一边指令郭某前去接站诱进，一边准备实施以恐吓、体罚、殴打和长期拘禁等违法犯罪行为为主要内容的“抖新人”措施威逼盛春平加入传销组织，系正在进行的有组织侵害行为。盛春平进入案发现场后，即遭多人逼近实施拘禁，其遂拿出随身携带的水果刀，警告阻吓传销人员放其离开，而传销组织人员反而增加人手进一步逼近，侵害手段不断升级。由此可见，本案中的不法侵害已经开始、正在进行，且危险程度不断升级，符合正当防卫的时间条件。

第三，关于正当防卫的对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。本案中，一群以“天津天狮”为名义的传销人员有组织地共同实施不法侵害。其中，成某某不仅参与围逼盛春平，而且当盛春平拿出随身携带的刀具警告时，还上前意图夺刀。此时，盛春平对其实施防卫，属于该种情境下一般人的正常反应，完全符合正当防卫的对象条件。

第四，关于正当防卫的限度条件。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。本案中，多名传销组织人员对盛春平实施人身控制，盛春平在多次请求离开被拒并遭唐某某等人逼近时，拿出随身携带的水果刀予以警告，同时提出愿交付随身携带的钱财以求离开，但仍遭拒绝。其后，又有多名传销人员来到客厅。成某某等人陆续向盛春平逼近，并意图夺刀。此种情形下，盛春平持刀挥刺，划伤成某某右手腕及左颈，刺中成某某的左侧胸部，致心脏破裂。成某某受伤后经住院治疗，已经出院，但未遵医嘱继续进行康复治疗，导致心脏在愈合过程中继续出血，最终于出院一周后因心包填塞而死亡。考虑案发当场双方力量对比情况，特别是盛春平所面临的不法侵害的严重程度，同时考虑成某某的死亡过程和原因，应当认为盛春平的防卫行为没有明显超过必要限度，符合正当防卫的限度条件。

37^# 2020-9-4 05:55 评论(0) 收起评论

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汪天佑正当防卫案

——正当防卫起因条件的把握

（一）基本案情

被告人汪天佑与汪某某系邻居，双方曾因汪某某家建房产生矛盾，后经调解解决。2017年8月6日晚8时许，汪某某的女婿燕某某驾车与赵某、杨某某来到汪天佑家北门口，准备质问汪天佑。下车后，燕某某与赵某敲汪天佑家北门，汪天佑因不认识燕某某和赵某，遂询问二人有什么事，但燕某某等始终未表明身份，汪天佑拒绝开门。燕某某、赵某踹开纱门，闯入汪天佑家过道屋。汪天佑被突然开启的纱门打伤右脸，从过道屋西侧橱柜上拿起一铁质摩托车减震器，与燕某某、赵某厮打。汪天佑用摩托车减震器先后将燕某某和赵某头部打伤，致赵某轻伤一级、燕某某轻微伤。其间，汪天佑的妻子电话报警。

（二）处理结果

河北省昌黎县人民法院判决认为：被害人燕某某、赵某等人于天黑时，未经允许，强行踹开纱门闯入被告人汪天佑家过道屋。在本人和家人的人身、财产安全受到不法侵害的情况下，汪天佑为制止不法侵害，将燕某某、赵某打伤，致一人轻伤一级、一人轻微伤的行为属于正当防卫，不负刑事责任。该判决已发生法律效力。

（三）典型意义

根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫的前提是存在不法侵害，这是正当防卫的起因条件。司法适用中，要准确把握正当防卫的起因条件，既要防止对不法侵害作不当限缩，又要防止将以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为错误认定为防卫行为。

第一，准确把握不法侵害的范围。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。要防止将不法侵害限缩为暴力侵害或者犯罪行为，进而排除对轻微暴力侵害或者非暴力侵害以及违法行为实行正当防卫。对于非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。本案中，燕某某、赵某与汪天佑并不相识，且不表明身份、天黑时强行踹开纱门闯入汪天佑家，该非法侵入住宅的行为不仅侵害了他人的居住安宁，而且已对他人的人身、财产造成严重威胁，应当认定为“不法侵害”，可以进行防卫。因此，汪天佑为制止不法侵害，随手拿起摩托车减震器，在双方厮打过程中将燕某某、赵某打伤，致一人轻伤一级、一人轻微伤的行为属于正当防卫。

第二，妥当认定因琐事引发的防卫行为。实践中，对于因琐事发生争执，引发打斗的案件，判断行为人的行为是否系防卫行为，较之一般案件更为困难，须妥当把握。特别是，不能认为因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就不再存在防卫的空间。双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。本案中，汪天佑与汪某某系邻居，双方曾因汪某某家建房产生矛盾，但矛盾已经调解解决。此后，汪某某的女婿燕某某驾车与赵某、杨某某来到汪天佑家准备质问纠纷一事，进而实施了非法侵入住宅的行为。综合全案可以发现，汪天佑随手拿起摩托车减震器实施的还击行为，系为制止不法侵害，并无斗殴意图，故最终认定其还击行为属于正当防卫。

38^# 2020-9-4 05:55 评论(0) 收起评论

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2016年11月16日，乔治城中国法学会第一次职业发展交流座谈会Demystifying Legal Profession in China from a Practitioner's Perspective成功举办。我们邀请到了四位曾在大中华区执业，如今在乔治城就读LLM的前辈为中国学生们分享他们宝贵的职场经验，以下是由杨苏虹同学编辑，朱彤、耿静雯、刘天娇、张惠芸、刘思妤五位同学整理的座谈会全纪录。




一、内外所的区别




吕师姐：实习是了解律所的一个很好的途径。

1. 可以了解到律所内部的职业发展途径。例如，在外所需要几年可以升associate，在内所需要几年升到senior。

2. 可以了解律所的团队结构。例如，是选择直接接触合伙人，面临更大的压力但也可以更快地学习东西，还是选择有更加成熟的培训体系的律所。

另，外所在入职的前两年责任较小，做的事情比较基础。



侯师姐：选择内外所的时候可以考虑三个因素：

1. 业务领域：尽管入职时选择业务领域的自由度不大，多是被随机分配团队，或者与合伙人沟通之后决定，但是可以根据业务领域的不同选择内、外所。例如，需要和国家部委沟通的业务，在内所是更好的选择。

2.工作强度：外所的工作强度更大，女生更加需要考虑这点。

3. 入职培训：外所可能会有更加完善的培训制度。



李师兄：相比较内所而言，外所的优势在于其架构较成熟，有很多机会，但是由于信息不一定对等，机会多也是相对很言，不一定能轮到自己。而由于业务保护，目前外所的业务也在收缩。同时，因为其架构较大，会比内所有更多潜在的冲突、挑战和限制。很多外所律师最终会带着团队进入内所。




内所相对比较松散，内部整合并不是很充分，以合伙人为主。业务不同，工作紧张程度不同。入职初期应当考虑你希望入职这几年从事什么业务，工作以及生活的状态是怎样的。内所相对外所工作压力较低，但是未来竞争也会更激烈。

           

唐师姐：可以根据性格特点选择业务领域。非诉业务相比于诉讼业务没有很强的对抗性，合作性更强，而诉讼律师比较skeptical。在香港做诉讼拿执照需要较长时间，因此大部分人做非诉，但是非诉业务over-qualified的人很多，竞争很激烈。越是大型的外所越难有人手把手教，很多事情需要靠自己不断做，不断改正。







二、LLM期间的准备




吕师姐：重视Networking。 希望大家和更多的人聊天，多聊天可以认识有趣的人，了解有趣或有用的信息。一方面能通过聊天获得很多你不了解的信息，另一方面能发掘出不曾想到的交集。可以在读书的过程中培养起social的习惯，增加与身边人的互动。从职业发展的角度说， 如果大家将来想要从事涉外业务，更需要了解外国文化的习惯与差异，习惯networking的各种场合有助于你在各种event和party中大方自如，如鱼得水。



侯师姐：大家要意识到自己与国内研究生相比优势在哪里。首先是语言方面，目前国内研究生当中也有很多语言功底非常不错的同学， 因此大家需要在语言运用上多下功夫，尤其是在写作方面突出自己的优势。大家最好能在读llm期间利用好纯英语环境这个机会，提高自己的写作水平。另外争取过bar，对于国外研究生而言过bar会是一个非常大的加分项。不要忽视GPA。



唐师姐：有部分律所对GPA要求非常严格，特定GPA以下是完全不会考虑的。甚至还有律所会要求必须两次以内通过bar，因此还是希望大家努力，争取一次通过。Networking方面，国外social的一些rules在香港也同样适用，既要业务过硬，在内部和外部接触过程中也要让别人信赖。另外大家现在要尽量以律师的思维去要求自己，比如重视research和format，在细节中养成好的习惯。




李师兄：由于目前亚太区业务萎缩而人才过剩，律所对GPA和bar的要求其实是非常现实的。大家还是尽量争取过bar，不管是对于入职起点还是将来的职业发展都是一个动力，也是给自己llm这一年的一个交代。另外关于networking，中国人可能性格更加含蓄内敛，但在执业过程中会发现自己不得不依赖于同事和朋友。几年执业下来，律师的业务很可能会局限于某一两个领域内，更多的时候还是需要和其他人合作，那么在合作伙伴的选择上可能会倾向于选择自己信赖的人，这份信任就是从平常的接触和social中不断积累的。所以networking是一个重要的交流方式。大家能在接触的过程中认识和了解彼此，从而成为各自未来的合作伙伴。




三、法律英语及律所其他业务部门





唐师姐：北京，上海office一般有翻译部门，但笔译的工作可能有的人会觉得比较枯燥，可能都是一些科技相关的翻译。平时会正常下班，收入状况不清。此外，外所还有business development做marketing，宣传工作，还有一些senior associate跳到做猎头，同学们也可以参考。



侯师姐：我以前所在的律所北京办公室有翻译部门，10个人左右，主要工作即翻译文件，协议，还包括同传，交传。工作压力不大，基本按时下班，遇到比较复杂的案子时可能加班。但是翻译比较机械化劳动，可能会比较枯燥。工资上每年都会有相应的增长，小时费率会比律师低，但是待遇还是很不错的，北京办公室的翻译人员不少都已经做了十年左右。



吕师姐：外所一般还有Know-how management, 即知识管理，做各种template, 某个行业的memo, training, 工作强度较小待遇不错，入职即可拿到associate pay,但是机会较少，可遇不可求。国内也有律商网做知识管理，同学们可以参考。




四、非诉业务




吕师姐：非诉业务分很多不同的小领域，大家在找工作的时候需要考虑想要做专门的领域还是general，在考虑这些因素的前提下，选择自己想要工作的律所和team。非诉业务对细节要求很高，内容，格式等都需要非常注意。此外，非诉业务对抗性不是很强，主要包括协助客户分析，或是争议解决工作，可能在一定程度上与诉讼类似，例如帮助客户同反垄断执法局协商。



李师兄：国内非诉业务对抗性不是很强，具体细分很多且每个业务都很不一样。同学们需要选择自己喜欢并适合的业务，尤其需要喜欢这个事业，因为工作强度可能比较大。可以在找工作前参考下别人的发展路径看看适不适合自己。



唐师姐：同学们也可以在面试的时候观察这个律所，这个业务适不适合自己，需要提前准备好问题带着去。




五、问答




1. 关于律所起薪

问：毕业后新晋律所第一年的起薪大概是多少？

答：

外所在华起薪请看这篇文章：史上最全外所在华实习起薪大PK，你想去哪家？

魔都律所实习起薪，请看这篇文章：魔都律所实习起薪大PK，哪家所最霸气？



2. 关于practice public international law

问：请问如果想practice public international law，在国内的外所比较好还是在美国的所比较好？

答：我觉得这个问题是指国家间的纠纷解决，还是去外交部吧。

答：这个主要涉及arbitration，但中国的问题是他不参加arbitration。因此从盈利的角度来讲，国内律所在这方面的市场比较小。




3. 关于律所执业后转向VC/PE

问：如果做律师之后想转行做VC/PE，可行吗？

答：没问题。如果之后想转向VC/PE，那么律所的经验帮助挺大的，因为你的起点会比别人高。但你需要先看好你去的VC/PE对法律重不重视，不然你会很没存在感。从业的领域必须是funds相关的，才能立刻转用。国内的funds情况比较乱，所以要好好选择。



4. 关于律所对LLM的招用

问：想问一下律所对LLM招用的比例大吗？会不会还是更倾向招收实习生？

答：机会还是有的。

答：现实即是如此，实习生能来实习有很多因素，但是律所一般还是会找一部分general的来大家共用，就像ISIP的情况一样。

答：很多外所的情况是，如果你已经毕业了，他就不再找你做实习生（劳动法规定）；因此如果申请外所可能需要做好心理准备，展示出我readily to直接入职，或者接受有一个不确定的试用期。

39^# 2020-9-12 21:06 评论(0) 收起评论

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　　近日，江西南昌一名8岁女童被恶犬咬成重伤一事，持续引发关注。8月25日下午，王先生的妻子和8岁的女儿在小区散步时，一条恶犬突然冲出，咬住王先生女儿的臀部往车底下拖，怎么也不松口，孩子的肠子都差点被咬出来。被送医后，经过3个小时的紧急手术及住院治疗，一周后孩子才脱离生命危险。王先生的妻子为保护女儿与恶犬搏斗，全身也多处受伤。

　　该恶犬系一只未办理养犬登记的罗威纳犬，且系《南昌市养犬管理条例》明确禁养的危险犬。事发后，警方对涉案犬只予以没收，并协调犬主进行赔偿，对于应否追究刑事责任问题未置可否。王先生希望警方追究犬主的刑事责任，“为女儿讨回公道”。

　　该案的确涉嫌构成犯罪，触及刑事追责问题。报道称，该犬有伤人前科，连犬主的姐姐、姐夫都曾被咬伤，将其拴在公共场所且绳长达4米，也不给其套嘴套，如果女孩伤害确实达到重伤程度，应当追究犬主刑事责任。虽说我国并没有明确规定犬只伤人的刑事责任问题，但刑法却明确规定了过失致人重伤罪。不是故意而是过失，造成了重伤以上后果，也构成犯罪。

　　近年来，各地恶犬伤人事件频频发生，但犬主被追究刑事责任的极少。注意刑法的谦抑性、拿不准时别贸然采取刑事措施是对的，但对造成严重后果、确实涉嫌犯罪的，也应依法追责，别让犬主轻易逃脱刑事制裁。

　　由于人们都根据对后果的判断决定如何行为，也只有对造成严重后果或者危害公共安全的行为进行刑事追责，才会倒逼着养狗的人注意安全防范、不养禁止饲养的烈性犬，并在发生伤害后果后积极赔偿以获取受害人谅解，最大限度遏制养狗之害。如果对危害再大的养狗行为也无可奈何，危害后果发生后也不过没收犬只、进行民事赔偿，就会因为不足为虑，难以刹住饲养危险犬之风，遏制不住养狗之害。

　　上述案件不仅伤害严重、后续治疗期漫长、治疗费用巨大，犬主支付4万余元后不再支付费用引起道义上的谴责，也因为社会危害大和王先生要求刑事追责，引发了应否对犬主和危害性大的养狗行为进行刑事处罚的追问。

　　笔者认为，在考虑是否有必要明确犬只伤人入刑的同时，在现行法律框架下也要考虑刑事追责问题。对于切实造成严重后果或者严重危害公共安全的养狗行为，根据具体情节与危害性，涉嫌构成犯罪的决不轻纵，不能只当成一般的民事纠纷。

40^# 2020-9-30 05:42 评论(0) 收起评论

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